Honorários de sucumbência são devidos quando ação não decorre de relação de emprego

 

 

   

 

O artigo 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que, à exceção das lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. E foi por esse fundamento, expresso no voto do juiz convocado Luís Felipe Lopes Boson, que a 7ª Turma do TRT-MG negou provimento ao recurso da empresa e manteve a sentença que a condenou ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

No caso, o sindicato propôs ação de cobrança de contribuições sindicais contra uma empresa, alegando que esta fez recolhimento inferior ao devido em 2007. E obteve êxito: o Juízo de 1º Grau condenou a ré a pagar a contribuição sindical referente ao exercício de 2007, bem como os honorários advocatícios em favor do sindicato, arbitrados em 10% do valor total da condenação. A empresa recorreu, alegando não serem cabíveis honorários de sucumbência, já que o sindicato autor propôs ação em nome próprio.

Ao analisar os argumentos das partes, o relator destacou, primeiramente, que a ação foi ajuizada pelo sindicato em nome próprio, não se tratando de substituição processual. Ele esclareceu que o artigo 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do TST, que foi editada após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional 45/2004, admite a possibilidade de condenação em honorários advocatícios de sucumbência na ações que não decorrerem de relação de emprego. Isto é, a parte que perde uma ação na Justiça do Trabalho poderá ser condenada a pagar os honorários de advogado à parte contrária, desde que esta ação não envolva relação de emprego. No caso, a lide versava sobre pagamento de contribuição sindical de empresa ao sindicato, não envolvendo patrão e empregado.

Segundo pontuou o juiz convocado, a Instrução Normativa nº 27/2005 não fixou qualquer valor ou porcentagem a serem observados quando houver condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Assim, como a demanda não decorre de relação de emprego, deve ser aplicado o disposto no parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, que diz o seguinte:

"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço".

Portanto, a Turma negou provimento ao recurso e manteve a sentença que condenou a empresa ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

( 0055100-48.2007.5.03.0110 RO )

Execução trabalhista se volta contra INSS por ausência de bens livres da devedora principal

 

 

   

 

A Orientação Jurisprudencial nº 18 das Turmas do TRT-MG pacificou o entendimento de que: "É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário". E foi por esse fundamento, expresso no voto da juíza convocada Ana Maria Amorim Rebouças, que a 5º Turma do TRT de Minas, manteve a decisão que julgou improcedentes os embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social ¿ INSS, mantendo a execução contra a autarquia previdenciária.

Após várias tentativas de bloquear valores em contas bancárias da devedora principal, sem sucesso, a Justiça do Trabalho voltou a execução para o devedor subsidiário, no caso, o INSS. Como não concordou com a medida, a autarquia opôs embargos à execução, alegando que, primeiramente, deveriam ser executados os bens dos sócios da devedora principal. Mas o Juízo de 1º Grau entendeu de outra forma e julgou improcedentes os embargos.

Inconformado, o INSS interpôs agravo de petição, sustentando que os devedores subsidiários naturais da pessoa jurídica são seus sócios. Por isso, a execução deve voltar-se contra eles, antes de se voltar contra o responsável subsidiário pelo débito trabalhista em execução. Mas também aí não teve êxito.

Ao confirmar a sentença, a relatora destacou que, havendo condenação do devedor subsidiário, é legítimo que o prosseguimento da execução já se dê em relação a ele, antes de os sócios proprietários da executada principal serem incluídos na execução. Isto porque o trabalhador não pode esperar indefinidamente pela satisfação do seu crédito, principalmente, no caso de existir um responsável subsidiário contra quem se deve, de imediato, direcionar a execução, tendo em vista a natureza alimentícia do crédito. Além do que, ressaltou, a responsabilidade subsidiária em terceiro grau não tem lugar na Justiça do Trabalho, por falta de amparo legal ou jurisprudencial.

Para a relatora, a teor do parágrafo 3º do artigo 4ª da Lei de Execução Fiscal, do parágrafo único do artigo 827 do Código Civil e do artigo 595 do CPC, o responsável subsidiário é garantidor da dívida, da mesma forma que o fiador. Isto é, ele só se isenta da execução quando indica bens do devedor principal situados no mesmo município, livres e desembaraçados, suficientes para quitar o débito.

Segundo a juíza convocada, como não apontou bens da devedora principal que poderiam ser objeto de penhora, o INSS se sujeita aos ônus da execução. Mas, caso arque com pagamento do débito sempre restará à autarquia, na qualidade de devedora subsidiária, acionar a devedora principal em eventual ação regressiva.

( 0001465-55.2011.5.03.0097 RPV )

Documentos devem ser concedidos independentemente do pagamento de multas

 

 

   

 

Órgãos públicos não podem condicionar o fornecimento de certidões, registros, licenças, autorizações e demais serviços ao pagamento de multa. Com essa fundamentação, a 6ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença de primeira instância, que assegurou a uma empresa produtora de metais o direito de emissão do Documento de Origem Florestal (DOF) independentemente do pagamento de débitos existentes no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).

O Ibama recorreu ao TRF1 ao argumento de que não vislumbra qualquer ilegalidade na exigência do cumprimento de obrigações pelas empresa infratora, vez que no processo administrativo em que foi aplicada a penalidade de multa, em razão de graves infrações ambientais, foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, além do devido processo legal.

O Colegiado rejeitou as alegações apresentadas pelo Ibama. Em seu voto, o relator, desembargador federal Jirair Aram Meguerian, citou precedentes do próprio TRF1 no sentido de que “não se pode condicionar o fornecimento de certidões, registros, licenças, autorizações e demais serviços ao pagamento de multa, cumprindo ao poder público utilizar-se das medidas executivas previstas em lei a fim de assegurar o reconhecimento dos valores a que tem direito”.

Ainda segundo o magistrado, tal prática “constitui violação ao livre exercício de atividade lícita, garantido constitucionalmente, além de caracterizar-se como forma indireta de cobrança de tributos, rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)”.

Dessa forma, a Turma, nos termos do voto do relator, negou provimento ao recurso apresentado pelo Ibama.

Processo n.º 0001065-55.2007.4.01.3901

Cidadão pode provocar o Judiciário independentemente de esgotamento da via administrativa

 

 

   

 

Ofende a Constituição a exigência de prévio requerimento administrativo nas ações de exibição de documento. Com esse fundamento, a 6ª Turma do TRF da 1ª Região reformou sentença de primeira instância que, ao analisar ação movida por um cliente contra a Caixa Econômica Federal (CEF) para ter acesso aos extratos de sua conta poupança relativos aos anos de 1989 e 1990, julgou extinto o processo sem resolução de mérito.

Na apelação, o correntista da instituição bancária alegou que possui direito à prestação jurisdicional ora requerida, diante da garantia da inafastabilidade da jurisdição, que suplanta a exigência de apresentação de pedido na via administrativa. Sustentou também que o caso em questão “requer a inversão do ônus da prova, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor”. Dessa forma, requereu a condenação da CEF para que esta apresente os documentos pleiteados.

Os argumentos do recorrente foram aceitos pelos integrantes da Corte. Em seu voto, o relator, desembargador federal Jirair Aram Meguerian, destacou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o próprio TRF1, em casos semelhantes, têm adotado o entendimento de que “é possível o ajuizamento de medida cautelar de exibição de documentos, ainda que não haja prévio requerimento administrativo ou indicação de ação principal futura, sob pena de ofensa à garantia constitucional do amplo acesso à justiça”.

Nesse sentido, esclareceu o magistrado que: “deve ser desconstituída a sentença, uma vez que o seu entendimento é dissonante da majoritária jurisprudência que entende não estar legalmente obrigada a parte autora a provocar ou esgotar a via administrativa para postular em juízo, tendo o direito de ação assegurado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal”.

Desse modo, a Turma deu provimento à apelação da parte autora, desconstituindo a sentença recorrida e determinando o retorno dos autos à origem, para o regular prosseguimento do feito.

Processo n.º 0004914-92.2008.4.01.3806

Previdenciário

 

O benefício do seguro-desemprego para o trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo

José Carlos Batista

 

 

   

 

Resumo: a seguridade social brasileira contempla a concessão do benefício do seguro-desemprego ao trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo. Referida condição e a forma como ocorre a concessão do benefício são questões tratadas neste artigo.

Sumário: Algumas notas sobre a história da seguridade social; A seguridade social brasileira na Constituição Federal de 1988; O benefício do seguro-desemprego; Condição análoga à de escravo; O trabalhador resgatado e a concessão do benefício do seguro desemprego; Conclusão.

ALGUMAS NOTAS SOBRE A HISTÓRIA DA SEGURIDADE SOCIAL

A Convenção de n. 102 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada na 35ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra – 1952), entrou em vigor no plano internacional em data de 27 de abril de 1955.

A citada convenção estabelece normas mínimas de seguridade social e está dividida em quinze partes: disposições gerais; serviços médicos, auxílio-doença; prestações de desemprego; aposentadoria por velhice; prestações em caso de acidente de trabalho e doenças profissionais; prestações de família; prestações de maternidade; aposentadoria por invalidez; pensão por morte; cálculo dos pagamentos periódicos; igualdade de tratamento para os residentes estrangeiros; disposições gerais; disposições diversas; e disposições finais.

A convenção estabeleceu no nível mundial os padrões mínimos que orientaram os países na construção da seguridade social.

A Convenção n. 128 da OIT, sobre prestações de invalidez, velhice e sobreviventes, aprovada na 51ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra, passou a vigorar no plano internacional em 1º de maio de 1969.

Através da 68º reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra – 1982) foi redigida a Convenção OIT 157 (sobre a preservação dos direitos em matéria de seguridade social), que passou a vigorar em data de 11 de setembro de 1986.

Também tratam da seguridade social o Pacto dos Direitos Sociais e Econômicos de 1966; a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, de 1969; e o Protocolo de São Salvador, de 1988.

REIS (2007) nos apresenta um notável histórico da seguridade social no Brasil. Assim, a Constituição Federal de 1824 previa a instituição dos socorros públicos; a Constituição Federal de 1891tratava da concessão de aposentadoria exclusivamente a funcionários públicos por invalidez no serviço; a Lei Eloy Chaves, de 1923, criava as caixas de aposentadorias e pensões para os trabalhadores ferroviários; no ano de 1930 criava-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e alguns outros institutos de aposentadoria e pensões IAPM – Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos, IAPC – Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Comerciários, IAPB – Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Bancários, IAPI – Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Industriários, IAPETC – Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Trabalhadores em Transportes de Cargas; a Constituição Federal de 1934 estabeleceu o tríplice critério de custeio, por meio das contribuições compulsórias do setor público, dos empregadores e dos empregados; a Constituição de 1937 cuidava dos seguros e assistência; a Constituição de 1946 cuidava da contribuição tríplice; a LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social entrava em vigor no ano de 1960, com ela a consolidação da legislação previdenciária e a adoção de um plano de custeio; também no mesmo ano de 1960 criava-se o INPS – Instituto Nacional de Previdência Social, unificando-se os antigos institutos de aposentadorias e pensões; a Constituição de 1967 previa a concessão do seguro-desemprego; a Lei n. 6.439, de 1º de setembro de 1977 criava o SINPAS – Sistema Nacional de Previdência Social, ocasião em que foram criados o INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, o IAPAS - Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social, a LBA – Legião Brasileira de Assistência, a FUNABEM - Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor e a DATAPREV - Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social; a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a seguridade como gênero e como espécies a previdência social, a assistência social e saúde; em data de 19 de setembro de 1990 criava-se o SUS – Sistema Único de Saúde; nos anos de 1991 e 1992 entram em vigor a Lei n. 8.212/91 e a Lei n. 8.213/91, respectivamente plano de custeio e organização da seguridade social e plano de benefícios da previdência social; por meio da Lei n. 8.689/93 acorreu a extinção do INAMPS; nestes mesmo ano entrava em vigor a Lei Orgânica da Assistência Social – Lei n. 8.742/93; a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 e a Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003 reformaram a Previdência Social Brasileira.

A SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA NA CONSTIUIÇÃO FEDERAL DE 1988

De acordo com a Constituição Federal Brasileira a seguridade social é o gênero, do qual são espécies a saúde, a previdência social e a assistência social. É essa a prescrição contida no art. 194:

“A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

O BENEFÍCIO DO SEGURO-DESEMPREGO

O artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal Brasileira assegura ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais o seguro-desemprego.

O benefício do seguro-desemprego encontra-se amparado pela legislação infraconstitucional, através da Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

O artigo 2º da referida lei define a finalidade do benéfico:

“Art. 2º - o programa de Seguro-Desemprego tem por finalidade: I – prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo. II – auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.”

CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

O Código Penal Brasileiro, através do seu artigo 149 tipifica a redução a condição análoga à de escravo:

“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. § 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: I - contra criança ou adolescente; II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.”

O TRABALHADOR RESGATADO E A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SEGURO-DESEMPREGO

Diz-se trabalhador resgatado aquele ser humana que foi retirado da condição análoga à de escravo.

Os resgates têm ocorrido por meio das ações da Auditoria-Fiscal do Trabalho em conjunto com o Ministério Público do Trabalho e Polícia Federal.

Informações obtidas no site do Ministério do Trabalho e Emprego[1] demonstram que entre 2003 e 2009, 30.659 (trinta mil, seiscentas e cinquenta e nove) pessoas em todo país foram libertadas. Entre janeiro e maio deste ano, 653 trabalhadores foram resgatados deste tipo de condição, em 23 operações.

As ações têm resgatado trabalhadores de norte a sul do Brasil: Amazonas, Pará, Piauí, Maranhão, Bahia, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, São Paulo, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Tocantins, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná etc.

A concessão do benéfico do Seguro-Desemprego para o trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo tem amparo na Lei n. 10.608, de 20 de dezembro de 2002, que alterou a Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

A Resolução do CODEFAT – Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador, por meio da Resolução n. 306, de 06 de novembro de 2002 estabelece procedimentos para a concessão do benefício.

O Seguro-Desemprego para o trabalhador resgatado é uma assistência financeira temporária concedida ao trabalhador desempregado resgatado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta.

Terá direito ao recebimento do Seguro-Desemprego o trabalhador que vier a ser identificado como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga à de escravo, em decorrência de ação do Ministério do Trabalho e Emprego.

Para ter direito ao benefício o trabalhador resgatado precisará comprovar: 1) haver sido dispensado sem justa causa, inclusive de forma indireta; 2) não estar recebendo nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; 3) não possuir renda própria. Precisará também o trabalhador exibir os seguintes documentos: CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social devidamente anotada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; ou TRCT – Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho; ou documento emitido pela Auditoria-Fiscal do Trabalho que comprove ter sido resgatado da situação análoga à de escravo; comprovante de inscrição no PIS – Programa de Integração Social.

A declaração de que não está recebendo o benefício da Previdência Social e a declaração de que não possui renda própria deverão ser firmada pelo trabalhador no próprio documento do Seguro-Desemprego do Trabalhador Resgatado – SDTR, fornecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

O valor do benefício do Seguro-Desemprego do trabalhador resgatado será equivalente a um salário mínimo e será concedido por um período máximo de três meses.

CONCLUSÃO

A seguridade social brasileira tem procurado alcançar as mais diversas situações de adversidade.

A concessão do benefício do Seguro-Desemprego para o trabalhador resgatado passou a vigorar a partir do ano de 2002.

A implantação do benefício nos dá a idéia de que a seguridade social tem evoluído e está funcionando em nosso país.

Então falamos do trabalhador resgatado da condição análoga à de escravo quase que de uma forma natural.

Precisamos estar conscientes de que tal condição é uma desgraça, que precisa ser banida do território brasileiro. Que precisa ser combatida com vigor e energia.

Nosso país tem dimensões continentais e isso deveria nos dar certeza de que o bem estar social alcançaria todos os brasileiros, de norte a sul. Mas o que ainda vivemos são contrastes antagônicos: muita riqueza em face de muita pobreza. Muita prepotência em detrimento daqueles seres humanos menos privilegiados.

Previdenciário

 

A inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria após a Emenda Constitucional n° 03, de 17 de março de 1993

Jair Teixeira dos Reis

 

 

   

 

O direito à seguridade social como conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público com a participação da sociedade (trabalhadores públicos e privados) atuando na área de Saúde, Assistência Social ePrevidência Social, é direito humano de segunda dimensão, ou seja, ligados às prestações que o Estado como sociedade avançada deve ao seu conjunto de integrantes (indivíduos).

As prestações de seguridade social (dentre elas, a Previdência Social) enquanto direitos humanos têm as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade, interdependência e complementaridade, além do princípio do não retrocesso.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, através do Decreto 591, em diversos artigos faz referência aos direitos que compõem a seguridade social, ressaltando em seu art. 9° o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social, bem como em seu art. 12 o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental.

A Previdência Social é um sistema elaborado para garantir o bem-estar dos segurados quando por algum infortúnio eles não estiverem em condições de trabalhar, quer seja pela idade avançada, quer porque sofreram um acidente, ou encontra-se com alguma enfermidade ou evento de maternidade. Essa garantia de bem-estar, todavia, somente é dada para aquelas pessoas que fazem parte do sistema, ou seja, aquelas que estão inscritas regularmente na previdência (regime geral ou próprio) e que com ela contribuem – os segurados.

A aposentadoria, também, é o direito do servidor público à inatividade remunerada, em virtude da ocorrência de um infortúnio que o torne inapto para o trabalho ou em decorrência do cumprimento das regras estabelecidas para a concessão do benefício consagradas no art. 40 da Carta Política de 1988.

Assim, com suporte nas lições de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2000), o Regime de Previdência Social brasileiro deve ser “entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros”. Ou seja, os segurados contribuem compulsoriamente para a possibilidade de obtenção de um benefício futuro (aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, aposentadoria compulsória e pensão por morte).

Até a edição da Emenda Constitucional n° 03, de 17 de março de 1993, a aposentadoria dos servidores públicos era custeada integralmente com recursos provenientes exclusivamente do Estado, sem qualquer participação do servidor. A mencionada alteração constitucional passou a prevê a possibilidade de o servidor contribuir no custeio da previdência, o que acabou por tornar-se regra obrigatória, a todos imposta, a partir da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998.  

“As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3.º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1.º Os dispositivos da Constituição Federal abaixo enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 40. ...

§ 6.º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei.”

Do exposto acima, verifica-se que a natureza jurídica original do benefício previdenciário do servidor público, era previsto em lei como prêmio depois de determinado tempo de trabalho, não carecendo de contribuição (Fábio Zambitte IBRAHIM, 2009).

A regulamentação do dispositivo constitucional alterado pela EC n° 03/1993, veio com a Lei n° 8.688, de 21 de julho de 1993, que dispôs sobre as alíquotas de contribuição[1] para o Plano de Seguridade do servidor público civil dos Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas.

Art. 2º A contribuição mensal do servidor ao Plano de Seguridade Social incidirá sobre sua remuneração e será calculada mediante aplicação das alíquotas estabelecidas na seguinte tabela:

§ 1º As alíquotas definidas neste artigo passam a vigorar no prazo de noventa dias, contado da data de publicação desta lei, e serão aplicadas até 30 de junho de 1994.

§ 2º O Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional, no prazo de noventa dias, contado da data de publicação desta lei, projeto de lei dispondo sobre o Plano de Seguridade Social do servidor, sua gestão e seu custeio, e fixando as alíquotas a serem observadas a partir de 1º de julho de 1994.

Para fundamentar a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria após a edição da Emenda Constitucional n° 03/1993, tomamos, como referência o art. 134 da Lei n° 8.112/90: Verbis:

Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Inicialmente o dispositivo da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 afronta o art. 5°, XXXVI[2], da Lei Maior, na medida em que o direito à aposentadoria, com as devidas contribuições, ao se implementar, passaria à condição de direito adquirido.  

Praticamente, todas as decisões acerca da constitucionalidade de dispositivos que prevêem a pena de cassação de aposentadoria têm fundamento no julgamento do MS 21.948/RJ, Relator Néri da Silveira. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – LEGALIDADE – 1. Convalidadas as irregularidades no processo administrativo disciplinar, observada a correlação entre o ilícito imputado e a pena aplicada, bem como a possibilidade de se cassar a aposentadoria do servidor público para aplicar-lhe a pena de demissão, não há ilegalidade ou abuso de poder passíveis de correção via mandado de segurança. 2. Mandado de segurança denegado”. (TJRS – MSE 70003540655 – TP – Rel. Des. Araken de Assis – J. 18.03.2002)

“MANDADO DE SEGURANÇA – DEMISSÃO – PROCURADOR AUTÁRQUICO – 1. Alegação de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 127, da Lei nº 8112/1990, ao estabelecerem entre as penalidades disciplinares a demissão e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Sua improcedência. a ruptura do vínculo funcional e prevista no art. 41, § 1º da Constituição. Houve, no caso, processo administrativo, onde assegurada ao impetrante ampla defesa. A demissão decretou-se por valer-se o impetrante do cargo, em detrimento da dignidade da função pública e desídia. Lei nº 8.112/1990, art. 117, incisos IX e XI. 2. Não cabe, em Mandado de Segurança, penetrar na intimidade das provas e fatos de que resultou o processo disciplinar. 3. Não pode prosperar, aqui, contra a demissão, a alegação de possuir o servidor mais de trinta e sete anos de serviço público. A demissão, no caso, decorre da apuração de ilícito disciplinar perpetrado pelo funcionário público, no exercício de suas funções. Não é, em conseqüência, invocável o fato de já possuir tempo de serviço público suficiente a aposentadoria. A lei prevê, inclusive, a pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor já inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, em atividade. 4. Autonomia das instâncias disciplinar e penal.” (STF – MS 21.948 – RJ – T.P. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 07.12.1995)(destaca-se)

A argüição de inconstitucionalidade do art. 134 da Lei n° 8.112/90, conforme voto do Ministro Moreira Alves (Relator do MS 22.728-1/PR) já foi afastada pelo STF, embora de forma implícita, no julgamento do Mandado de Segurança n° 21.948, ocasião em que o Plenário da Corte, por unanimidade, considerou constitucional o inciso IV, do art. 127, da Lei n° 8.112/90, que prevê as penalidades disciplinares de cassação da aposentadoria e da disponibilidade.

Melhor dizendo, a Corte tem embasado suas decisões com as seguintes teses destacadas no MS 13.934/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER):

“Por outro lado, é inquestionável que o instituto da aposentadoria tem por finalidade a eficiência do serviço público (J.E. DE ABREU OLIVEIRA, "Aposentadoria no Serviço Público", págs. 7 e 12, Liv. Freitas Bastos, 1970), ou, no dizer de DUGUIT, citado por BRANDÃO CAVALCANTI (ob. cit., pág. 315). "a garantia da boa execução dos serviços públicos", o que implica na conclusão de que a aposentadoria guarda um caráter retributivo, quer dizer, como prêmio pelo longo tempo de serviço, ou compensação pelos bons serviços prestados.

Daí a perfeita definição de HELY LOPES MEIRELLES , para quem a aposentadoria "é a garantia de inatividade remunerada, reconhecida aos funcionários que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para as suas funções" ("Direito Administrativo Brasileiro", pág. 381, ed. RT, 1986)”. (grifamos)  

 Teses estas, que entendemos inaplicáveis a partir do estabelecimento pelo legislador constituinte derivado daContribuição Previdenciária obrigatória por parte dos servidores públicos efetivos e da possibilidade de contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral da Previdência Social – RGPS e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos – RPPS.  

“Art. 201 CF.(...)

§ 9º - Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (Alterado pela EC-000.020-1998) Grifos nossos.

Conforme lição de Diógenes GASPARINI (2006), o servidor efetivo tem o direito de ver contado, para fins de aposentadoria, o tempo de contribuição para o regime especial de previdência social, federal, estadual ou municipal e, quando for o caso, o de contribuição para o regime geral de previdência social, dada a garantia de contagem recíproca desses tempos, tudo regulado pela Lei Federal n° 9.796, de 1999, que dispõe sobre a compensação financeira entre esses regimes em razão dessa reciprocidade.

 Ou seja, o Poder Constituinte Derivado alterou a natureza jurídica da aposentadoria do servidor público dePrêmio para Benefício Previdenciário (seguro). E, sendo benefício, origina-se da Contribuição Previdenciária mensal, afastando definitivamente o seu caráter original de Prêmio.  

Isto posto, não cabe a aplicabilidade da penalidade de cassação de aposentadoria pelos seguintes fundamentos:

- A natureza jurídica de seguro da contribuição previdenciária do servidor público efetivo (Tributo cuja contrapartida é a aquisição de benefícios previdenciários);

- O respeito ao direito adquirido ao benefício previdenciário (aposentadoria) com fundamento na quitação das respectivas contribuições mensais;

- A possibilidade de contagem recíproca do tempo de contribuição entre os regimes geral e próprios de previdência;

- A cassação da aposentadoria não respeita o princípio constitucional da proporcionalidade e nem da isonomia, na medida em que se o servidor for demitido no seu último dia de trabalho, poderá computar todo o seu tempo de contribuição para a futura aposentadoria em regime posterior (RGPS ou regime próprio de outro ente estatal), ainda que diverso; enquanto que se o aposentado tiver o seu benefício cassado, nenhum tempo lhe restará para se aposentar em outros regimes, tratando-se, assim, de pena de caráter perpétuo, vedada pela Lei das leis (cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988).

Previdenciário

 

As pessoas com deficiência no atual Direito Previdenciário brasileiro: Breves reflexões

Ariolino Neres Sousa Junior

 

 

   

 

Resumo: O tema abordado se caracteriza como sendo um dos mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro, cujo propósito é suscitar uma discussão acerca do atual perfil desempenhado pela Previdência Social para as pessoas com deficiência, como também buscar soluções contundentes que visem ratificar a prática da inclusão social em prol desse público alvo.    

Sumário: 1- Introdução; 2- A deficiência ocupacional; 3- O agravamento da deficiência; 4- Considerações finais: A pessoa com deficiência como “segurado facultativo”; 5- Bibliografia.

1- Introdução

Com relação à Previdência Social em prol das pessoas com deficiência, Wladimir Martinez[1] informa que “talvez seja a vertente secundária em que mais se imponha a clareza de idéias sobre o exercício do direito para esse público alvo”. Nesse sentido, alguns direitos estipulados pelo regime previdenciário são suscitados, dentre os quais se tem a preferência dos pedidos, ou seja, a Administração Pública e o INSS devem priorizar o atendimento das pessoas com deficiência quando estas últimas se encaminharem a uma Agência da Previdência Social (APS), sendo que deverão ser recepcionadas com respeito adequado, acomodação apropriada, guichês prioritários e distinção. Infelizmente, temos presenciado em nosso cotidiano o desrespeito e a falta de tratamento adequado advindo do INSS, o que tem prejudicado tanto as pessoas com deficiência quanto os idosos. Isso pode ser constatado em algumas situações, como por exemplo, no atraso do atendimento combinado com falta de acomodação mediante formação de longas filas, inclusive algumas são formadas sob exposição dos raios solares, na falta de preparo de alguns servidores que recepcionam os segurados com deficiência com deselegância e má-educação, entre outras desordens administrativas.

2- A deficiência ocupacional

No que tange ao acidente de trabalho ou deficiência ocupacional, este provem de alguma lesão corporal, perturbação funcional ou doença no local e durante o exercício do trabalho[2]. Para Sérgio Pinto Martins [3]:

“Seria melhor conceituar o acidente do trabalho como a contingência que ocorre pelo exercício de trabalho a serviço do empregador ou pelo exercício de trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”   

Além disso, caso um trabalhador com deficiência for vítima de algum acidente laboral deverá provar que, de fato, aquele acidente foi ocasionado pela culpa do empregador, mediante a presença dos requisitos de negligência, imprudência ou imperícia. Todavia, a realização de exame pericial é de fundamental importância, a fim de que o perito médico do INSS possa reconhecer ou não o “nexo de causalidade” entre a atividade laboral realizada com o fato lesivo ocorrido. Conforme ratifica Sérgio Pinto Martins[4]:

“É preciso que, para existência do acidente de trabalho, exista um nexo entre o trabalho e o efeito do exame. Esse nexo de causa-efeito é tríplice, pois envolve o trabalho, o acidente com a conseqüente lesão e a incapacidade, resultante da lesão. Deve-se haver um nexo causal entre o acidente e o trabalho exercido. (...). A causalidade direta ocorre porque o acidente de trabalho é um acontecimento ou evento imprevisto, em que não há a vontade do empregado em se machucar. Verifica-se a prejudicialidade, porque envolve lesão corporal ou uma perturbação funcional que origina a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade do trabalho.”    

Por outro lado, é possível o acidente de trabalho ou doença ocupacional gerar a obtenção de direitos como pagamento de auxílio, indenizações, pensões ou estabilidade no emprego, desde que fique comprovado positivamente o resultado do laudo médico pericial. Dessa forma, caso o trabalhador com ou sem deficiência entenda possuir algum direito não atendido pelo empregador[5], poderá requerer o pagamento ou cumprimento de obrigação perante a Justiça do Trabalho. O juízo, por sua vez, julgará, levando em consideração provas periciais[6], documentais ou testemunhais apresentadas[7]. Porém, tendo havido o dolo do trabalhador acidentado, a configuração de acidente do trabalho ficará excluída.  

3- O agravamento da deficiência

Com relação ao agravamento do acidente, não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior[8]. Apenas haverá o agravamento de acidente de trabalho aquele sofrido pelo acidentado e este último estiver sob a responsabilidade da Reabilitação Profissional. Assim, se um trabalhador com deficiência ingressar com certa inaptidão para o labor e ela se acentuar no curso da relação laboral, após comprovado o agravamento da incapacidade pelo resultado do laudo médico pericial realizado, o trabalhador fará jus às pretensões inerentes a essa incapacidade. Como exemplo desse agravamento [9]:      

“A 9ª Câmara Cível do TJRS (proc. nº. 70028073765) confirmou tratar-se de acidente de trabalho o agravamento de doença causado pelo ambiente profissional e pela própria atividade desenvolvida por trabalhadora. A decisão unânime do recurso, julgado em 21/01/2009, beneficia portadora de Asma Brônquica, que trabalhava em máquina de operação de pintura, ficando exposta a produtos químicos alergenos. O Colegiado afirmou que o auxílio-acidente deve ser concedido quando verificada a ocorrência de concausa entre as atividades laborais e o surgimento ou piora de moléstia. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) apelou da sentença que condenou a autarquia ao pagamento das parcelas de auxílio-acidente vencidas desde 2/5/02, com correção monetária pelo IGP-DI, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, respeitada a prescrição quinquenal. Com base nos laudos periciais, o relator do recurso, Juiz-Convocado ao TJ Léo Romi Pilau Júnior, destacou que os produtos químicos manuseados pela trabalhadora são desencadeantes de episódios de broncoespasmo em indivíduos asmáticos, porém não causadores da doença. No caso, entendeu que a doença genética da autora foi agravada pela exposição a fatores alérgicos como tinta, solventes e substâncias nocivas inaláveis. Salientou não se tratar de invalidez, mas sim de redução da capacidade laborativa devido o agravamento da asma por fatores ocupacionais. Quando do ajuizamento da ação, lembrou, a demandante ainda possuía vinculo empregatício. Na avaliação do magistrado, ainda, a concessão do benefício previdenciário está condicionada à existência de seqüelas de qualquer natureza, que impliquem redução da capacidade laborativa ou modificação da atividade que o trabalhador desenvolvia anteriormente. A previsão está contida no art. 86, caput, e §4º da Lei 8.213/91. Compartilharam do entendimento, os Desembargadores Iris Helena Medeiros Nogueira e Tasso Caubi Soares Delabary. Sentenciou a ação, a Juíza Luciane Inês Morsch Glesse, da 5ª Vara Cível de Caxias do Sul” (Proc. originário em 1º grau nº. 10500096689, proposto em 02/09/2002).

4- Considerações finais: A pessoa com deficiência como “segurado facultativo”

Finalmente, outro aspecto importante que ressaltamos é quanto à inscrição da pessoa com deficiência na qualidade de segurando facultativo[10]. Conforme ensina Fábio Zambitte Ibrahim[11], alguns trabalhadores com ou sem deficiência, apesar de exercerem atividade remunerada, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) expressamente. Isto ocorre quando estes indivíduos já possuem filiação ao Regime Próprio da Previdência Social (RPS), em razão da atividade remunerada que exercem, a exemplo dos servidores públicos federais e os militares. Estas pessoas não podem obter filiação perante o RGPS como facultativos, visto que integram o RPS (art, 201, § 5º, da Constituição Federal). Todavia, o art. 11, § 2º, do Decreto 3.048/99, permite que, excepcionalmente, essas pessoas possam obter suas filiações como segurados facultativo, desde que haja o afastamento sem vencimento e que também não haja contribuição ao respectivo RPS. Portanto, caso a pessoa com deficiência, seja ela servidora pública ou militar, venha exercer nova atividade remunerada, vinculante ao RGPS, ainda que seja uma atividade pública, será necessariamente segurada obrigatória, e não mais facultativa.