Previdenciário

 

A previdência social na Corte Européia de Direitos Humanos – Lições para o Judiciário brasileiro

Fábio Zambitte Ibrahim

 

 

   

 

1. Introdução

O intuito do presente texto é apresentar as principais decisões da Corte Européia de Direitos Humanos – CEDH em matéria previdenciária, as quais seguem, de modo muito similar, o acatamento às regras previdenciárias dos países signatários, demonstrando clara deferência ao Legislador, o qual possui, em regra, a atribuição de alocar recursos escassos.

A análise dos julgados da CEDH é particularmente interessante, apesar das especificidades da jurisdição internacional, devido a sua ação pioneira na apreciação de lides previdenciárias, propiciando algumas decisões interessantes, além de dirimir, em derradeira instância, os conflitos previdenciários irresolutos em países que deram origem ao Welfare State.

 De modo geral, restará manifesto, a preocupação com o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, o que chama a atenção para o pouco caso nacional com o tema, pois a atenção aos requisitos atuariais ainda é, no Brasil, incipiente[1]. Em verdade, no contexto atual brasileiro, o discurso do equilíbrio financeiro e atuarial é somente utilizado como instrumento de negativa das prestações previdenciárias, embora raramente comprovados, até pela quase que completa inexistência do cálculo atuarial nos regimes públicos de previdência no Brasil, não obstante a previsão constitucional.

2. A Corte Européia de Direitos Humanos – Papel em Questões Previdenciárias

A Convenção para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais foi elaborada pelo Conselho Europeu, adotada em Roma em 04 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 03 de setembro de 1953[2]. A Corte Européia de Direitos Humanos somente foi criada em 1959[3], completando 50 anos de existência.

Para garantir a aplicabilidade da Convenção, foram criadas a Comissão Européia de Direitos Humanos, em 1954, e a Corte Européia de Direitos Humanos, em 1959, além do Comitê de Ministros do Conselho Europeu. Todavia, com o Protocolo nº 11, em novembro de 1998, a Comissão foi extinta, cabendo à Corte analisar os casos, diretamente[4].

Anteriormente à inclusão do Protocolo nº 11 na Convenção, havia proibição expressa no sentido de pessoas, individualmente consideradas, ingressarem com alguma ação na Corte Européia, salvo quando o tema não fosse solucionado na Comissão, além de ter esgotado toda a jurisdição interna de seu país (de modo muito similar à Corte Interamericana de Direitos Humanos). Todavia, com a inclusão do aludido Protocolo, em 1998, a Comissão foi abolida e a Corte, que funcionava somente em determinadas épocas, passou a atuar durante todo o ano. No entanto, a necessidade de esgotar as instâncias internas ainda perdura.

Na Convenção, há o tradicional catálogo de direitos civis e políticos, mas sem previsão expressa de um direito à seguridade social, ou mesmo previdência social. Todavia, diversos casos previdenciários são apresentados à Corte, com base, principalmente, no art. 1º do 1° Protocolo, de 1952, ao tratar da proteção da propriedade[5], art. 6º, referente ao direito a um julgamento justo[6], e o art. 8°, que trata do direito ao respeito à vida privada e familiar[7]. Não obstante, até a vedação à tortura já foi utilizada como fundamento para ações na Corte Européia de Direitos Humanos, embora, nesta hipótese, com decisão voltada ao fornecimento de medicamentos a imigrantes[8].

A admissão de direitos previdenciários como uma propriedade do segurado foi inicialmente rechaçada pela Corte, em 1960, mas posteriormente admitida, em 1971, partindo-se da premissa que, ao verter contribuições ao sistema protetivo, há um direito à parcela do fundo previdenciário, que pode ser afetado de acordo como venha a ser gerido, embora, nesse primeiro caso concreto, a pretensão tenha sido indeferida devido ao caráter solidário do sistema de proteção social[9]. Uma aceitação mais ampla deste preceito, em matéria previdenciária, somente veio em 1994[10]. Também não é incomum encontrar-se lides previdenciárias como instrumento de garantia da liberdade real e, portanto, dotada das mesmas prerrogativas de defesa que os direitos civis[11].

Interessante observar que a Corte Constitucional alemã também adota os direitos previdenciários como derivados do direito de propriedade do segurado, não sendo raras as demandas judiciais com tal embasamento jurídico. Embora a Corte alemã seja apontada como pioneira, seus precedentes iniciais sobre o tema, em 1980, foram posteriores às primeiras decisões da Corte Européia[12].

Muitas demandas da Corte Européia têm grande semelhança com lides previdenciárias no Brasil, como as tentativas de vinculação da renda mensal do benefício a regras inflexíveis, freqüentemente associadas ao patamar remuneratório dos trabalhadores ativos, as quais, tanto aqui como na Corte Européia, têm sido claramente rechaçadas, não havendo direito, assegurado pela Convenção, ao recebimento de quantia certa pelo sistema[13].

A Corte Européia já admitiu, expressamente, até a possibilidade de redução do benefício já concedido, desde que visando, comprovadamente, estabelecer um sistema previdenciário eficiente e equilibrado[14]. De acordo com a Corte, deve-se aferir a proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser atingido[15]. O balanço adequado entre justiça social e a economia do Estado não seria alcançado se imposto ao segurado umônus excessivo[16].

Da mesma forma, outro tema muito recorrente em matéria previdenciária, é aquele referente a mudanças no regime jurídico. No âmbito da Corte Européia, tais mutações têm sido amplamente aceitas, mesmo que afetando pessoas já jubiladas, especialmente quando o valor atual das prestações é preservado[17].

Curiosamente, há até mesmo decisões que envolvem tentativas de dispensa contributiva dos regimes previdenciários, alegando convicções religiosas, devidamente rechaçadas, sob o argumento de que a proteção da Convenção à liberdade de credo nem sempre se estende ao comportamento na esfera pública [18].

Enfim, o que se percebe, sem muita dificuldade, é a deferência da Corte Européia aos preceitos atuariais da matéria previdenciária, permitindo adequações no regime jurídico e mesmo ações excepcionais visando o equilíbrio do sistema. Acredito que a breve menção a tais precedentes, oriundos de uma Corte especializada em direitos humanos, externe a importância dos encargos financeiros dos regimes protetivos, os quais, se ignorados, podem levar a falência de todo o regime, excluindo gerações futuras da proteção social.

Ademais, tais demandas demonstram que os países signatários, de modo geral, foram deferentes em suas decisões, preservando o equilíbrio o plano de custeio de seus respectivos sistemas protetivos, o que motivou a litigância na Corte Européia.

Conclusão

Embora a isonomia seja um argumento freqüente para os Tribunais estenderem benefícios não expressamente previstos, é fato que o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema também é premissa a ser observada. Tais lições, de uma Corte especializada em direitos humanos, expõem a relevância do tema, preservando o sistema de proteção social para gerações futuras.

A proposta deste breve texto foi, ainda que de forma incipiente, propiciar alguma reflexão sobre como agem, na realidade brasileira, as instâncias ordinárias, com interpretações das mais extensivas e mesmo benevolentes, aproveitando-se da péssima qualidade do texto normado, enquanto o STF, com a elevada responsabilidade de exarar a última palavra é, em regra, mais deferente ao legislador ordinário e as interpretações exaradas pelo Executivo.

A posição de nossa Corte Constitucional é facilmente compreensível, pois se providas todas as teses razoavelmente criadas e fundamentadas (e não são poucas), o gasto previdenciário seria aumentado enormemente, podendo gerar o colapso do sistema.

É sabido que o sistema previdenciário brasileiro não possui um plano de custeio adequadamente dimensionado ao plano de benefício, dentro do que se espera em qualquer regime previdenciário. O cálculo atuarial tornou-se obra de ficção, sendo o último trabalho sério, neste sentido, desenvolvido quando da elaboração da antiga Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807/60). Desde então, a necessidade do equilíbrio atuarial funciona somente como uma espécie de palavra de ordem, bradada pelo Executivo federal quando se opõe a determinada tese contrária à sua visão.

Como solução para as contendas atuais, a Corte Constitucional poderia, como subsídio para a decisão, demandar demonstrativo preciso do eventual aumento de gasto alegado pelo Executivo; exigir projeção atuarial adequada e, na ausência de impedimento matemático preciso que invalide a universalização da pretensão, desde que fundada no melhor direito, prover o requerido, dando validade real aos dispositivos constitucionais em matéria previdenciária.

A extensão judicial de benefícios não necessariamente é algo inviável para um sistema previdenciário, podendo, ao revés, estimular solução adequada, a ser fixada pelo legislador ordinário, como aumento de contribuição, elevação de requisitos para concessão de outros benefícios ou mesmo redução da renda mensal futura.   

Enfim, a vantagem do cálculo atuarial é não ser impedimento intransponível a mudanças, mas ser a ferramenta de ajuste, não só a novas premissas biométricas, como aumento de expectativa de vida, mas também a interpretações dada pelos Tribunais. O que se deve evitar, repita-se, é a extensão desenfreada das pretensões previdenciárias, em total descompromisso com a realidade financeira.

Previdenciário

 

A pensão do “morto-vivo”

João Carlos da Silva Almeida

 

 

   

 

Resumo: No Regime Próprio de Previdência dos Militares da União existe a previsão de pagamento de pensão para os beneficiários de alguns militares específicos em virtude da demissão ou exclusão das forças armadas, motivo pelo qual seus beneficiários podem se habilitar a pensão militar que, por destinar-se a amparar o militar falecido ou extraviado, equipara o titular vivo a uma situação igual a que ele estaria se estivesse morto. 

Sumário: 1. Introdução. 2. Morte civil. 3. Quem é o oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte obrigatório das forças armadas? 4. O posto e a patente dos oficiais das forças armadas. 5. Quem é o indigno do oficialato ou com ele incompatível? 6. Quem é submetido ao conselho de justificação. 7. Prescrição dos atos praticados. 8. Quem é a praça contribuinte da pensão militar, com mais de 10 anos de serviço, expulsa e não relacionada como reservista, por efeito de sentença ou em virtude de um ato de autoridade competente. 9. Quem é submetido ao conselho de disciplina. 10. Como se dá a exclusão da praça a bem da disciplina. 11. Prescrição dos atos praticados. 12. Conclusões. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A previsão do Art. 20 da Lei n° 3.765/60 (vetado junto com seu parágrafo único) estabelece que o Oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte obrigatório da pensão militar, deixará aos seusherdeiros (a utilização deste termo é o real motivo do veto) a pensão militar correspondente.... Vetado.

O Parágrafo Único do referido artigo estende a praça, contribuinte da pensão militar com mais de 10 (dez) anos de serviço, expulsa ou não relacionada como reservista por efeito de sentença ou em virtude de ato da autoridade competente, deixará aos seus herdeiros (mais uma vez o termo utilizado ensejou o veto) a pensão militar correspondente... Vetado.

O Art. 5° do Decreto n° 49.096/60 (em pleno vigor, sem veto, ou revogação expressa) estabelece que o Oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte obrigatório da pensão militar, que perder posto e patente, deixará a seus beneficiários (o termo aqui utilizado demonstra o tipo de dependente protegido pela norma) a pensão militar para que tiver contribuído. No § 1º há a extensão do mesmo benefício para a praça contribuinte da pensão militar, com mais de 10 (dez) anos de serviço, expulsa e não relacionada como reservista, por efeito de sentença ou em virtude de um ato de autoridade competente.O § 3º estende o benefício citado à praça da reserva remunerada ou reformada.

O § 2º do Art. 5° (Decreto n° 49.096/60) descreve que o pagamento da pensão a que se refere o artigo e seus parágrafos será suspenso e o processo que lhe deu origem arquivado definitivamente, desde que o militar considerado obtenha reabilitação plena e total que lhe assegure as prerrogativas do posto ou graduação, inclusive o recebimento dos proventos ou vencimentos, dos quais serão descontadas as quantias pagas a título de pensão aos seus beneficiários.

O objeto de nosso trabalho será demonstrar o motivo pelo qual um cidadão vivo é considerado como mortopelas normas acima citadas.

Demonstraremos que os objetivos da pensão militar influenciarão o entendimento que estamos defendendo, bem como esclareceremos, através dos conceitos legais, quais são os militares amparados pelo Art. 5° do Decreto n° 49.096/60.    

O Estatuto dos Militares, no seu Art. 71, esclarece que “A pensão militar destina-se a amparar os beneficiários do militar falecido ou extraviado e será paga conforme o disposto em legislação específica”. A legislação específica aqui descrita é a Lei n° 3.765/60 e o Decreto n° 49.096/60.

Como o Estatuto afirma que a pensão militar tem por objetivo amparar o militar falecido ou extraviado (situação onde se acredita que o mesmo possa estar morto), concluímos que o beneficio concedido pelo art.5° do Decreto n° 49.096/60 equipara tacitamente o contribuinte vivo a um contribuinte falecido ou extraviado.

2. MORTE CIVIL

O Instituto da morte civil existia na Idade Média para os condenados a penas perpétuas e para os religiosos. Aqueles que eram enquadrados nessa situação eram considerados mortos para o mundo, sendo privado de seus direitos civis.Ao longo do tempo, a morte civil foi se extinguindo, culminando em poucos resquícios de dispositivos legais que autorizam esse tipo de punição.

Atualmente o Código Civil de 2002 estabelece nos artigos 1.814 a 1.817 a exclusão da sucessão para os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;ou por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosseantes da abertura da sucessão.O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens(Art. 1816, CC 2002).Essa é a situação que a Lei Civil considera como resquício da MORTE CIVIL, que não se confunde com o objeto de nosso trabalho, pois a previsão da pensão militar,  do Art. 5° do Decreto n° 49.096/60, decorre dos valores revertidos pelo titular para o Regime Próprio de Previdência dos Militares da União e a demissão ou exclusão do militar, sem o devido amparo ao beneficiário, implicaria em uma punição que ultrapassaria a pessoa do militar, pois, sem a remuneração do titular, como os familiares iriam se manter, após tantas contribuições terem sido vertidas para o referido Regime de Previdência.    

3. QUEM É O OFICIAL DA ATIVA, DA RESERVA REMUNERADA OU REFORMADO, CONTRIBUINTE OBRIGATÓRIO DAS FORÇAS ARMADAS?

O art. 71. § 2º do Estatuto dos Militares determina que “Todos os militares são contribuintes obrigatórios da pensão militar correspondente ao seu posto ou graduação, com as exceções previstas em legislação específica”. O Art. 1o da Lei n° 3.765/60 acrescenta que “São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, todos os militares das Forças Armadas. (Redação dada pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)”.

O parágrafo único do Art. 1o da Lei n° 3.765/60 acrescenta que são excluídos da contribuição obrigatória os seguintes militares:

I - o aspirante da Marinha, o cadete do Exército e da Aeronáutica e o aluno das escolas, centros ou núcleos de formação de oficiais e de praças e das escolas preparatórias e congêneres; e (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Temos então a previsão das exceções descritas no Parágrafo Único do Art. 1o da Lei n° 3.765/60 de forma taxativa, visto que temos aspirantes em várias forças que contribuem para a pensão, como por exemplo:

No Brasil, aspirante-a-oficial é a graduação dada à praça especial, antes do acesso ao oficialato, no posto inicial dos oficiais subalternos. Situa-se imediatamente acima das praças ou graduados (inclusive doscadetes/alunos-oficiais), e abaixo do Segundo-tenente.Esta graduação é adquirida pelos que passam com sucesso pelas escolas de formação de oficiais de carreira (no Exército Brasileiro, a AMAN; na Força Aérea Brasileira, aAFA) ou pelos Cursos de Formação de Oficiais da Reserva (CPOR/NPOR), Quadro de Oficiais Técnicos Temporários (OTT) e Oficiais da Área de Saúde Temporários (MFDV). Na Marinha do Brasil, a graduação equivalente é a deguarda-marinha.(http://pt.wikipedia.org/wiki/Aspirante-a-oficial). Acesso em 18/07/2010)

4. O POSTO E A PATENTE DOS OFICIAIS DAS FORÇAS ARMADAS.

O conceito de posto e patente está definido no Art. 16. § 1° do Estatuto dos Militares e dispõe que: “Posto é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro de Força Singular e confirmado em Carta Patente”.

A Constituição Federal de 1988 descreve em seu Art. 142, § 3º, I(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) que as patentes são aplicadas aos militares das forças armadas, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, sendo conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas. AO RECEBER SUA CARTA PATENTE O OFICIAL ADQUIRI SUA “ESTABILIDADE OU VITALICIEDADE”(discussão doutrinária), visto que só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra ou , ainda, caso seja condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, situação em que  será submetido ao julgamento citado anteriormente(Art. 142, § 3º,VI e VII CF 1988).

O ato de nomeação para o posto inicial de carreira e os atos de promoção àquele posto, ao primeiro de oficial superior e ao primeiro de oficial-general acarretam expedição de carta-patente. A promoção aos demais postos é apostilada à última carta-patente expedida. (Lei n° 5.821/72 Art. 19. § 1º e § 2º)

5. QUEM É O INDIGNO DO OFICIALATO OU COM ELE INCOMPATÍVEL?

São penas acessórias aplicadas ao oficial:

- Indignidade para o oficialato

A previsão do Art. 100 do Decreto-Lei n° 1.001/69(Código Penal Militar) define que: “Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161(Desrespeito a símbolo nacional), 235(Pederastia ou outro ato de libidinagem), 240(Furto simples), 242(Roubo simples), 243(Extorsão simples), 244(Extorsão mediante seqüestro), 245(Chantagem), 251(Estelionato), 252(Abuso de pessoa), 303(Peculato), 304(Peculato mediante aproveitamento do erro de outrem), 311(Falsificação de documento) e 312(Falsidade ideológica)”.

- Incompatibilidade com o oficialato

Fica sujeito à declaração de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141(Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil) e 142(Tentativa contra a soberania do Brasil), (Código Penal Militar).

- Perda de posto e patente

A perda de posto e patente resulta da condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecorações. (Art.99 do Código Penal Militar).

A IMPOSIÇÃO DA PENA ACESSÓRIA NA SENTENÇA

Salvo os casos dos arts. 99(Perda de posto e patente), 103, nº II(Perda da função pública do assemelhado ou o civil condenado...) e 106(Suspensão dos direitos políticos), a imposição da pena acessória deve constar expressamente da sentença (Art. 107 do CPM).

O oficial presumivelmente incapaz de permanecer como militar da ativa será, na forma da legislação específica, submetido a Conselho de Justificação. (Art.48 Estatuto dos militares).

O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar. O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra(Art. 1° da Lei5.836/72).

6. QUEM É SUBMETIDO AO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO

É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou " ex officio " o oficial das forças armadas (Art. 2° da Lei 5.836/72):

 I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter: a) procedido incorretamente no desempenho do cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;

II - considerado não habilitado para o acesso, em caráter provisório, no momento em que venha a ser objeto de apreciação para ingresso em Quadro de Acesso ou Lista de Escolha;

III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;

IV - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente a segurança do Estado, em Tribunal civil ou militar, a pena restrita de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou

V - pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos por força de

disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividades prejudiciais ou perigosas à segurança nacional.

Parágrafo único. É considerado, entre outros, para os efeitos desta Lei, pertencente a partido ou associação a que se refere este artigo o oficial das Forças Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:

a) estiver inscrito como seu membro;

b) prestar serviços ou angariar valores em seu benefício;

c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou

d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequívoco ou doloso, em suas atividades.

JULGAMENTO DAS DECISÕES DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO

Compete ao Superior Tribunal Militar, em tempo de paz, ou a Tribunal Especial, em tempo de guerra, julgar, em instância única, os processos oriundos dos Conselhos de Justificação, nos casos previstos em lei específica. Ao Conselho de Justificação poderá, também, ser submetido o oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra (Art. 48, § 2° e 3º do Estatuto dos Militares).

PREVISÕES DO REGIMENTO INTERNO DO STM DO PROCESSO ORIUNDO DE CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO

Art. 157. O Conselho de Justificação é regulado em lei especial (Lei 5.836/72).

Art. 158. Recebido, autuado e distribuído o processo oriundo de Conselho de Justificação, o Relator abrirá vista ao Justificante para, no prazo de cinco dias, manifestar-se, por escrito, sobre os fatos que lhe são imputados.

Art. 159. Decorrido o prazo do artigo anterior, sem manifestação do justificante, solicitará o Relator a designação de Defensor Público para que a apresente, no prazo de dez dias. Em seguida, será ouvido o Procurador- Geral da Justiça Militar, devendo os autos, após restituídos, serem encaminhados ao Revisor e, posteriormente, colocados em mesa para julgamento.

Art. 160. Anunciado o julgamento, proceder-se-á ao relatório, sendo facultado à Defesa usar da palavra por vinte minutos e assegurado ao representante do Ministério Público Militar igual prazo para sustentar o respectivo parecer. Discutida a matéria, será proferida a decisão.

§ 1º Caso exista ação penal pendente de julgamento, no foro militar ou comum, em que a imputação corresponda inteiramente às irregularidades atribuídas ao militar no Conselho de Justificação, será este sobrestado até o trânsito em julgado da decisão do foro criminal.

§ 2º Se o objeto de apreciação no foro criminal corresponder apenas em parte aos itens do libelo no Conselho de Justificação, o Plenário poderá, preliminarmente, decidir pelo sobrestamento ou pelo julgamento do justificante pelos fatos não pendentes de apreciação judicial.

Art. 161. Decidindo o Tribunal que o justificante é, nos termos da lei, culpado ou incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deverá, conforme o caso:

I - declará-lo indigno do Oficialato ou com ele incompatível, determinando a perda de seu posto e patente; ou

II - determinar sua reforma.

7. PRESCRIÇÃO DOS ATOS PRATICADOS

Prescrevem em 6 (seis) anos, computados na data em que foram praticados, os casos

previstos na Lei 5.836/72, que julga os Oficiais através do Conselho de Justificação. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos. (Art. 18 da Lei 5.836/72).

8. QUEM É A PRAÇA CONTRIBUINTE DA PENSÃO MILITAR, COM MAIS DE 10 ANOS DE SERVIÇO, EXPULSA E NÃO RELACIONADA COMO RESERVISTA, POR EFEITO DE SENTENÇA OU EM VIRTUDE DE UM ATO DE AUTORIDADE COMPETENTE.

O Art. 1o da Lei n° 3.765/60 acrescenta que “São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, todos os militares das Forças Armadas. (Redação dada pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)”.

O parágrafo único do Art. 1o da Lei n° 3.765/60 acrescenta que são excluídos da contribuição obrigatória os seguintes militares:

II - cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo serviço. (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001).

A GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS

Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente. Os Guardas-Marinha, os Aspirantes-a-Oficial e os alunos de órgãos específicos de formação de militares são denominados praças especiais(Art. 16. § 3º e  4º do Estatuto dos Militares).

A praça com mais de 10 anos de efetivo serviço tem garantido a estabilidade nos termos do Art. 50,IV,a do Estatuto dos militares.

9. QUEM É SUBMETIDO AO CONSELHO DE DISCIPLINA

O Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as praças com estabilidade assegurada, presumivelmente incapazes de permanecerem como militares da ativa, serão submetidos a Conselho de Disciplina e afastados das atividades que estiverem exercendo, na forma da regulamentação específica(Decreto 71.500/72). O Conselho de Disciplina obedecerá a normas comuns às três Forças Armadas. Compete aos Ministros das Forças Singulares julgar, em última instância, os processos oriundos dos Conselhos de Disciplina convocados no âmbito das respectivas Forças Armadas. A Conselho de Disciplina poderá, também, ser submetida a praça na reserva remunerada ou reformada, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra(Art. 49 do Estatuto dos Militares). 

A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas. A exclusão das forças armadas é uma das penas acessórias previstas no Art. 98 do CPM e deve seguir a regra do Art. 107 do referido Código, que prevê, salvo as exceções descritas, que esse tipo de pena deve constar expressamente na sentença.

O Conselho de Disciplina é destinado a julgar a incapacidade do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praças das Forças Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condições para se defenderem. O Conselho de Disciplina pode, também, ser aplicado ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial e às demais praças das Forças Armadas, reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situação de inatividade em que se encontram(Art. 1° do Decreto 71.500/72).

É submetida a Conselho de Disciplina, “ex officio”, a praça referida no artigo 1º e § único do Decreto 71.500/72:

I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter:

a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;

b) tido conduta irregular;

c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe;

II - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatível com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;

III - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente à segurança do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença;

IV - pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos por força de disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividades prejudiciais ou perigosas à segurança nacional.

É considerada entre os outros, para os efeitos deste decreto, pertencente a partido ou associação a que se refere este artigo a praça das Forças Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:

a) estiver inscrita como seu membro;

b) prestar serviços ou angariar valores em seu benefício;

c) realizar propaganda de suas doutrinas;

d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequívoco ou doloso, em suas atividades.

JULGAMENTO DAS DECISÕES DO CONSELHO DE DISCIPLINA

A nomeação do Conselho de Disciplina, por deliberação própria ou por ordem superior, é da competência:

I - do Oficial-General, em função de comando, direção ou chefia mais próxima, na linha de subordinação direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial, Suboficial ou Subtenente, da ativa, a ser julgado;

II - do Comandante de Distrito Naval, Região Militar ou Zona Aérea a que estiver vinculada a praça da reserva remunerada ou reformado, a ser julgada;

III - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuições disciplinares equivalentes, no caso das demais praças com estabilidade assegurada. ( Art . 4º do Decreto 71.500/72)

Realizadas todas as diligências, o Conselho de Disciplina passa a deliberar, em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido. O relatório, elaborado pelo escrivão e assinado por todos os membros do Conselho de Disciplina, deve decidir se a praça:

a) é, ou não, culpada da acusação que lhe foi feita;

b) no caso do item III, do artigo 2º do Decreto 71.500/72, levados em consideração os preceitos de aplicação da pena previstos no Código Penal Militar, está ou não, incapaz de permanecer na ativa ou na situação em que se encontra na inatividade.

A decisão do Conselho de Disciplina é tomada por maioria de votos de seus membros. Quando houver voto vencido, é facultada sua justificação, por escrito.Elaborado o relatório, com um termo de encerramento, o Conselho de Disciplina remete o processo à autoridade nomeante(Art. 12 do Decreto 71.500/72).

Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, a autoridade nomeante, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando, ou não, seu julgamento e, neste último caso, justificando os motivos de seu despacho, determina:

I - o arquivamento do processo, se não julga a praça culpada ou incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade;

II - a aplicação de pena disciplinar, se considera contravenção ou transgressão disciplinar a razão pela qual a praça foi julgada culpada;

III - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a razão pela qual a praça foi julgada culpada, ou

IV - a remessa do processo ao Ministro Militar respectivo ou autoridade a quem tenha sido delegada competência para efetivar reforma ou exclusão a bem da disciplina, com a indicação de uma destas medidas, se considera que:

a) a razão pela qual a praça foi julgada culpada está prevista nos itens I, II ou IV, do artigo 2º; ou

b) se, pelo crime cometido, previsto no item III do artigo 2º, a praça foi julgada incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.

O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser publicado oficialmente e transcrito nos assentamentos da praça, se esta é da ativa. A reforma da praça é efetuada no grau hierárquico que possui na ativa, com proventos proporcionais ao tempo de serviço(Art. 13 do Decreto 71.500/72).

Cabe ao Ministro Militar respectivo, em última instância, no prazo de 20 (vinte) dias, contados da data do recebimento do processo, julgar os recursos que forem interpostos nos processos oriundos dos Conselhos de Disciplina(Art. 15 do Decreto 71.500/72).

10. COMO SE DÁ A EXCLUSÃO DA PRAÇA A BEM DA DISCIPLINA

A exclusão a bem da disciplina será aplicada ex officio ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial ou às praças com estabilidade assegurada:

I - quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justiça, em tempo de paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, ou Tribunal Civil após terem sido essas praças condenadas, em sentença transitada em julgado, à pena restritiva de liberdade individual superior a 2 (dois) anos ou, nos crimes previstos na legislação especial concernente à segurança do Estado, a pena de qualquer duração;

II - quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justiça, em tempo de paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, por haverem perdido a nacionalidade brasileira;

III - que incidirem nos casos que motivarem o julgamento pelo Conselho de Disciplina previsto no artigo 49 do Estatuto dos Militares e nele forem considerados culpados.

O Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial ou a praça com estabilidade assegurada que houver sido excluído a bem da disciplina só poderá readquirir a situação militar anterior:

a) por outra sentença do Conselho Permanente de Justiça, em tempo de paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, e nas condições nela estabelecidas, se a exclusão tiver sido conseqüência de sentença de um daqueles Tribunais; e

b) por decisão do Ministro respectivo, se a exclusão foi conseqüência de ter sido julgado culpado em Conselho de Disciplina.

É da competência dos Ministros das Forças Singulares, ou autoridades às quais tenha sido delegada competência para isso, o ato de exclusão a bem da disciplina do Guarda-Marinha e do Aspirante-a-Oficial, bem como das praças com estabilidade assegurada.

A exclusão da praça a bem da disciplina acarreta a perda de seu grau hierárquico e não a isenta das indenizações dos prejuízos causados à Fazenda Nacional ou a terceiros, nem das pensões decorrentes de sentença judicial. A praça excluída a bem da disciplina receberá o certificado de isenção do serviço militar previsto na legislação que trata do serviço militar, sem direito a qualquer remuneração ou indenização(Art. 125 a 127 do Estatuto dos Militares).

11. PRESCRIÇÃO DOS ATOS PRATICADOS

Prescrevem em 6 (seis) anos, computados da data em que foram praticados, os casos

previstos neste decreto. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos.

12. CONCLUSÕES

O Art. 5° do Decreto n° 49.096/60 Substitui claramente o Art. 20 da Lei n° 3.765/60 por causa da utilização do termo “herdeiros” no lugar do termo “beneficiários”, visto que o herdeiro nem sempre é o beneficiário previsto no rol do Art. 7° da Lei n° 3.765/60.

O benefício da pensão descrita no presente trabalho não se confunde com a situação da MORTE CIVIL, pois o pagamento para os beneficiários decorre da contribuição obrigatória prevista na Lei 3.765/60 e ultrapassaria a pessoa do titular se atingisse também os beneficiários, que ficariam sem os recursos provenientes da remuneração do militar.

Os motivos que levam à demissão do Oficial ou exclusão a bem da disciplina da praça que dão direito ao beneficio da pensão militar estão previsto em diversas legislações, dentre elas: A Constituição Federal de 1988, A Lei n° 6.880/80(Estatuto dos Militares), Decreto-Lei 1.001/69(Código Penal Militar), Lei n° 5.836/72(dispõe sobre o Conselho de Justificação), Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, Decreto n° 71.500/72(dispõe sobre o Conselho de disciplina).

Somente os beneficiários do Oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte obrigatório da pensão militar que perder posto e patente e da praça contribuinte da pensão militar, com mais de 10 (dez) anos de serviço ou da reserva remunerada ou reformada, expulsa e não relacionada como reservista, por efeito de sentença ou em virtude de um ato de autoridade competente (decisão do Conselho de Disciplina) tem direito de requerer a pensão militar correspondente.

Ocorre a Prescrição em 6 (seis) anos, computados da data em que foram praticados, os casos previstos na Lei n° 5.836/72 e no Decreto n° 71.500/72. Os casos também previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos.

Previdenciário

 

Prescrição e decadência em acidentes do trabalho

Hertz Jacinto Costa

 

 

   

 

Resumo: A matéria de acidentes do trabalho se insere nas regras que disciplinam o Direito Previdenciário em geral, embora tenha regras particularizadas. Os institutos da prescrição e decadência interessam à matéria acidentária do trabalho e, bem por isso, o estudo apresentado, pela atualidade da doutrina exposta, parece interessar a estudantes, advogados e juízes.

Sumário: 1. Breves considerações sobre prescrição de decadência. 2. A prescrição na esfera de acidentes do trabalho. 3. A decadência no Direito Previdenciário.

1.- Breves considerações sobre prescrição e decadência.

Os institutos da decadência e da prescrição foram tratados de forma um tanto confusa pelo legislador da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social necessitando, assim, que o tema seja enfrentado visando adequar o sentido do texto à realidade dos acidentes do trabalho.

A doutrina e jurisprudência não discrepam no entendimento de que os prazos de decadência e prescrição têm natureza substantiva, portanto, material, e não processual. É sabido que os prazos processuais têm aplicação imediata, a partir do momento em que foram implementados pelo legislador, enquanto que os prazos decadenciais e prescricionais apenas atingem atos jurídicos posteriores à sua criação ou modificação.

Foi dito de início que os institutos da prescrição e decadência foram tratados de forma um tanto confusa em razão do conflito aparente de normas porque existem quatro períodos regidos por normas distintas, que se sucederam temporalmente. São eles:

a)- Até 27.6.1997 – não havia previsão legal de prazo decadencial atinente à revisão de benefícios previdenciários;

b)- De 28.6.1997 a 20.11.1998 – revisões sujeitas a prazo decadencial de 10 anos;

c)-De 28.11.1998 a 19.11.2003-revisões sujeitas a prazo decadencial de 5 anos;

d)-A partir de 20.11.2003- revisões sujeitas a prazo decadencial de 10 anos.

Mas, vejamos o que consta na Lei nº 8.213/91:

“ Art. 103.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

 Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

 Art. 103-A.  O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§ 1o  No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

Art. 104 -As ações referentes às prestações por acidentes do trabalho prescrevem em 5 (cinco) anos observado o disposto no art. 103 desta lei, contados da data:

I – do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

II – em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente ou o agravamento das seqüelas do acidente.”

Para que se compreenda a questão é mister, primeiro, entender o que é prescrição e decadência.

A obra clássica a respeito pertence a Antonio Luís da Câmara Leal (Da Prescrição e da Decadência. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.) que assim definiu a prescrição:

“Para nós, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia do seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. Aí estão, a dar-lhe corpo e individualidade, seus diversos elementos integrantes: objeto, causa eficiente, fator operante, fator neutralizante e efeito. Seu objeto: a ação ajuizável; sua causa eficiente: a inércia do titular; seu fator operante: o tempo; seu fator neutralizante:as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito: extinguir as ações(ob.cit., 12).”

Quanto à decadência, eis como a define o saudoso jurista: “Decadência é a extinção do direito pela inércia do seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um certo prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado”. (ob. cit., p. 101)

O Código Civil de 2002, nos arts. 189 e 207 deixa ao intérprete extrair do texto legal os traços distintivos entre um e outro instituto, razão pela qual é imperioso que novamente se socorra a Antonio Luís da Câmara Leal que, em outra passagem da mesma obra, ele explicita as dificuldades da doutrina no estabelecimento das distinções entre decadência e prescrição, com esta magistral lição:

“O primeiro traço diferencial entre a prescrição e a decadência: a decadência extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ação que o protege; ao passo que a prescrição extingue, diretamente, a ação, e, com ela, o direito que protege. A decadência tem por objeto o direito, é estabelecida em relação a este e tem por função imediata extingui-la. A decadência é causa direta e imediata de extinção de direitos; a prescrição só os extingue mediata e indiretamente.

O segundo traço diferencial vamos encontrá-lo no momento de início da decadência e o momento de início da prescrição, pois, se a decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce, a prescrição não tem o seu início com o nascimento do direito, mas só começa a correr desde o momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, porque nesse momento é que nasce a ação, contra a qual a prescrição se dirige.

O terceiro traço diferencial se manifesta pela diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida”. (ob. cit., p. 100-101)

Bem se vê, portanto, que a decadência, ao contrário da prescrição, atinge o “fundo de direito”, ou seja, decorrido o prazo previsto em lei fica impedido o próprio reconhecimento do direito, vedando-se que sejam produzidos quaisquer efeitos financeiros.

Assim, parece indiscutível tanto a decadência como a prescrição são reflexos da fluência do tempo ao que se alia a inércia do titular do direito, no campo do direito material e não processual.

Portanto, usando outras palavras, a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda sua capacidade defensiva, em razão do não uso dela durante determinado lapso de tempo, enquanto a decadência se dá quando o direito é outorgado para ser exercido dentro de determinado prazo e por não exercido, se extingue. Logo, a prescrição atinge diretamente a ação e, por via obliqua, faz desaparecer o direito, enquanto a decadência, atingindo diretamente o direito, por via reflexa extingue a ação.

2 – A prescrição na esfera de acidentes do trabalho

Embora a prescrição seja instituto que tradicionalmente tem figurado na legislação previdenciária, diante da particularidade da pretensão em jogo, direito fundamental de cunho social com estrita conotação alimentar, sua aplicação se cerca de particularidades que buscam evitar injustiças que são afrontosas dos objetivos protetivos sociais dos benefícios previdenciários.

Quando o art. 103 da Lei nº 8.213/91 faz menção à decadência que seria aplicada à revisão do ato de concessão, a bem da verdade está se referindo à prescrição. Só é pertinente revisar ato derivado de direito já exercido que, se foi implementado defeituosamente, com prejuízo ao acidentado, é possível demandar revisão para corrigir-se o ato irregular.

Apenas como valor histórico, o entendimento que outrora se sedimentou na doutrina e julgados de nossos Tribunais foi no sentido de que a prescrição em matéria acidentária se contava a partir da apresentação do laudo em juízo. Em tal sentido inúmeros julgados foram proferidos no extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, e do Superior Tribunal de Justiça, decisões essas originárias das legislações acidentárias antecedentes, notadamente no âmbito do Dec.-lei 7.036/44, onde a discussão do tema tomou vulto.

A corrente apontada suportava-se na Súmula 230 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida:

“A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”.

Mas, a Súmula 230 do STF reflete toda uma problemática longeva, surgida ao tempo em que a indenização acidentária era tarifada, sob a responsabilidade das seguradoras particulares que eram contratadas pelos empregadores.

Como bem enfatiza José de Oliveira (Acidentes do Trabalho: Teoria, Prática, Jurisprudência. Editora: Saraiva), “a razão de seu aparecimento, Súmula 230, confessou-a o Ministro Thompson Flores em decisão posterior, na RTJ 81/113: evitar que os empregadores e seguradoras privadas pudessem, por expedientes protelatórios de liquidação da obrigação por acordo, vir em juízo reclamar a prescrição” (ob. cit., p. 207).

Desde o advento da Lei 6.367/76 se tem como revogada a Súmula 230 do STJ, por incompatível o seu enunciado com as regras de estatização do seguro acidentário, que passou a ser liquidado através de prestações mensais pela autarquia previdenciária.

De tudo resulta que, atualmente, a matéria relativa à prescrição acidentária deve pautar-se pelo que se acha estatuído no art. 104 da Lei 8.213/91, que estabelece em 5 (cinco) anos a prescrição das ações, contados desta forma:

a)-Do acidente, quando dele resultar a morte ou incapacidade  temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social;

b)- Da data em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente o agravamento das seqüelas do acidente.

Portanto, de tudo resulta que o direito à propositura de ação acidentária persiste imprescritível, ocorrendo a prescrição apenas das prestações vencidas e não reclamadas pelo interessado, dentro dos cinco anos anteriores à distribuição do feito infortunístico (cf. decisão do extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – Apelação sem Revisão 523.198-00/0/Matão – 3ª Câm. – j. em 04.08.1998 – Rel. Juiz Aclibes Burgarelli).

No acórdão mencionado o Relator consigna lição do respeitado jurista José de Oliveira (Acidentes do Trabalho. 2. ed., p. 207). In verbis: ... Não existe em matéria acidentária a prescrição do próprio fundo de direito. O legislador fez distinções entre benefício-indenização e prestações ou mensalidades. Não se confunde a obrigação decorrente da lei com a prestação, que é a forma do seu cumprimento.

Dessa forma, nas prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge somente a ação atribuída ao direito relativo a cada parcela, sendo oportuno lembrar a Súmula 85/STJ, onde consta: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.

E nessa esteira, a posição pacificada no Superior Tribunal de Justiça não permite dúvida a respeito, conforme se depreende do Recurso Especial nº 435.220-SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ de 02.08.2004, cuja ementa foi assim redigida:

“EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

MULTA. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. INCIDÊNCIA.PARCE—

LAS VENCIDAS ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

1.-  Cuidando-se de ação acidentária, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas das prestações referentes aos cinco anos anteriores contados: do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; do reconhecimento, também pela Previdência Social, da incapacidade permanente ou do agravamento das seqüelas do acidente, conforme o disposto no artigo 104 da Lei de Benefícios.

4.- Recurso Especial conhecido e provido.”

     Sob o aspecto processual, vale recordar que a prescrição se interrompe à data da propositura da ação, como prevê o art. 219, § 1º do Código de Processo Civil.

Exemplo: um trabalhador perdeu a força da mão em acidente ocorrido e teve alta do auxílio-doença acidentário no mês de fevereiro de 1990, retornando ao trabalho. Ajuizou a ação acidentária em março do ano 2000, portanto, após mais de dez anos em que teve alta do infortúnio. Tomando-se como marco a data do ajuizamento da ação (março do ano 2000), segue-se que as prestações acidentárias pretéritas somente serão pagas dentro dos cinco anteriores ao ingresso em Juízo da ação acidentária, reconhecendo-se como prescritas todas as demais parcelas.

Não fosse bastante a correta interpretação do texto de lei (arts. 103/104, da Lei nº 8.213/91) e a aplicação da Súmula 85/STJ, também é oportuno lembrar a natureza alimentar do benefício acidentário. No direito alimentar propriamente dito, regulado na Lei 5.478/68, está escrito em seu art. 23 o seguinte:

A prescrição qüinqüenal referida no art. 178, § 10, inc. II, do Código Civil, só alcança as prestações men sais e não o direito a alimentos que, embora irrenunciável, pode ser provisoriamente dispensado.

A Lei 11.280, de 16.02.2006 deu nova redação ao § 5º do art. 219 do Código de Processo, estabelecendo que o Juiz pronunciará de ofício a prescrição. Trata-se de norma imperativa, não conferindo faculdade, mas sim obrigatoriedade. Essa alteração legislativa revogou o art. 194 do CC, que proibia o juiz de conhecer de ofício a prescrição, salvo quando se tratasse de favorecimento de incapaz. A modificação em tela obriga conhecer de ofício independentemente de quem será prejudicado ou beneficiado com esse reconhecimento. Trata-se de questão de ordem pública.

Por outro lado, dispondo sobre a matéria, o atual Código Civil, Lei nº 10.406/02, em seu artigo 198 estabelece que não corre a prescrição “contra os incapazes de que trata o artigo 3º”, ou seja, os absolutamente incapazes; “contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios”; e “contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra”. E também é oportuno referir que durante a tramitação de processo administrativo no qual se discute sobre direito de dependente ou segurado, o prazo prescricional fica suspenso (art.4º do Decreto nº 20.910, de 06.01.1932).

3 – A decadência no Direito Previdenciário.

A decadência no direito previdenciário apenas foi instituída a partir da nona edição da Medida Provisória n. 1.523, de 27 de junho de 1997, convertida posteriormente na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro do mesmo ano. Trata-se de instituto que não era previsto na LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social, Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960), que cuidava, em seu artigo 57, apenas da prescrição qüinqüenal das respectivas prestações, prazo que deveria ser contado da data em eram devidas.

Assim, anteriormente à edição da Medida Provisória n. 1523/97 o segurado dispunha de prazo indefinido para requerer benefício, providenciar ou reajustamento, tendo limite temporal apenas quanto ao recebimento das parcelas exigidas e que não foram pagas.

Mas, exegese estrita do art. 103 da Lei nº 8.213/91, já com a redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004, tem levado os doutrinadores ao entendimento de que o prazo decadencial ali previsto apenas diz respeito à revisão do ato de concessão do benefício, contados do dia primeiro do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação ou, quando o for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. A conclusão que se tira é a de que não existe prazo algum de decadência no tocante aos atos posteriores à concessão do benefício, mas, exclusivamente, a prescrição das parcelas não reclamadas há mais de 5 anos.

Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (Direito d Seguridade Social- Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005) ensinam que “não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer judicialmente ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos” (ob.cit.,pg.252).

Os mesmos juristas acentuam que resta “como único objeto do prazo decadencial a matéria atinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação.” (ob.cit.pg.253).

A nós parece acertada a posição dos referidos juristas porque o art. 103, da Lei nº 8.213/91 diz respeito exclusivamente aos atos de concessão do benefício, sendo que todas as ações relacionadas a atos praticados pela autarquia previdenciária subseqüentes à efetiva concessão do benefício não estão sujeitos a nenhum prazo de decadência.

Por último, quando ocorre indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício, não se consegue vislumbrar no texto do citado art.103, da Lei nº 8.213/901, o instituto da decadência, eis que não existe o prazo de 10 anos para o segurado pleitear judicialmente a negatória de concessão do benefício. É que se o direito a esse benefício já se encontrava incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, é bem de ver que ele tinha direito adquirido que, por seu turno, se acha protegido pela Constituição Federal no art. 5º, XXXVI.

Previdenciário

 

Segurado especial e o benefício da aposentadoria por idade

Samya Madureira Orsano

 

 

   

 

Resumo: A Aposentadoria por idade é devida, dentre outros benefíciários, aos trabalhadores rurais qualificados como segurados especiais. Para que o Segurado Especial faça jus ao benefício da Aposentadoria por idade, é necessário que comprove o exercício de atividade rural. Nesse amparo, o estudo aqui proposto cuidará principalmente da comprovação da qualidade de segurado especial perante o Instituto Nacional do seguro Social – INSS para concessão do benefício de Aposentadoria por idade.

Palavras-chave: Aposentadoria por Idade, Segurado Especial, INSS.

Abstract: The age for retirement is due, among other beneficiaries, rural workers classified as special insured. For the Insured does justice to the special benefit of retirement by age, it is necessary to prove the performance of rural activities. In support, the study proposed here will take care of mainly proving the quality of special insured with the National Institute of Social Insurance - Social Security to grant the benefit of retirement by age.

Keywords: Retirement by Age, Special Insured, INSS.

Sumário: 1. Introdução. 2. Trabalhador Rural. 3. Segurado Especial. 3.1. Período de Graça. 3.2. Carência. 3.3. Aposentadoria por idade e Comprovação da qualidade de segurado especial. 4. Conclusão. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Um dos problemas mais frequentes no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e principal causa que leva à negativa de concessão de benefícios rurais, decorre da falta de comprovação da qualidade de segurado especial, diante da ausência do tempo de exercício da atividade rural.

O INSS é o órgão responsável pelo pagamento dos benefícios. Já a Previdência Social é o seguro social para a pessoa que contribui. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados.

Desse modo, para que alguém tenha direito à concessão do benefício requerido, é preciso que preencha os requisitos para tal concessão, seja contribuindo, seja comprovando o efetivo exercício da atividade rural.

Nesse sentido, trataremos principalmente da comprovação da qualidade de segurado especial, afim de assegurar os benefícios destinados aos trabalhadores rurais.

2 Trabalhador Rural

O trabalhador rural foi definido pela Lei nº 4.214/63 (Estatuto do Trabalhador Rural) como a pessoa física que presta serviços a empregador rural, em prédio rústico, mediante remuneração em dinheiro, in natura ou mista.

Decompondo esta definição, temos cinco elementos que configuram a relação jurídica envolvendo o trabalhador rural: (I) pessoa física, (II) prestação de serviço, (III) empregador, (IV) local e (V) remuneração.

As duas primeiras características são imprescindíveis, caso contrário não haveria trabalho subordinado.

Considera-se empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividades agrícolas, pastoris ou na indústria rural, em caráter temporário ou permanente, diretamente ou através de prepostos.

3 Segurado Especial

O Segurado Especial é a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (I) agropecuária; (II) seringueiro ou extrativista vegetal; (III) pescador artesanal.

Também são segurados especiais os respectivos cônjuges ou companheiros desses trabalhadores rurais, afora seus filhos maiores de dezesseis anos ou ale equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

Esses trabalhadores devem exercer suas atividades individualmente em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros. O regime de economia familiar enfoca a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados. Não se confunde com o auxílio eventual de terceiros, exercido ocasionalmente, em condições de mútua colaboração, sem remuneração e sem subordinação entre as partes.

Não integram o grupo familiar do segurado especial, igualmente, os filhos e as filhas casados, os genros, noras, sogros, sogras, tios, tias, sobrinhos, sobrinhas, primos, primas, netos, netas e os afins.

A princípio, o membro do grupo familiar que possui outra fonte de rendimento, qualquer que seja a sua natureza, não poderá ser enquadrado como segurado especial.

Exceção à regra repousa naqueles rendimentos originários (I) de pensão por morte deixada pelo segurado especial, (II) de auxílios-acidente, auxílios-reclusão e pensões, cujos valores sejam inferiores ou iguais ao menor benefício de prestação continuada, (III) de auxílio pecuniários de caráter assistencial concedidos pelas diversas esferas do Poder Público, exceto o benefício de Amparo Social, previsto no art. da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) e (IV) da comercialização de artesanato rural, bem como seus subprodutos e os resíduos obtidos por meio deste processo, dentre outros (§ 4º, art. 7º, IN MPS/INSS nº 2/2007).

De todo modo, para fins previdenciários, ‘trabalhador rural’ é gênero do qual são espécies os contribuintes segurado empregado, segurado individual, segurado avulso e até segurado especial.

Assim, os trabalhadores que comprovadamente desempenham atividades rurais, independentemente da natureza da atividade do empregador, têm direito ao prazo reduzido, previsto no art. 201, § 7º, II da CF/88, para fins de concessão de aposentadoria por idade.

São trabalhadores rurais, na categoria de segurados empregados, os assalariados rurais safristas, conforme os arts. 14, 19 e 20 da Lei 5.889/73.

Finalmente, concluindo os conceitos atrelados ao segurado especial, temos o pescador artesanal, profissional que faz da pesca sua profissão habitual ou seu meio principal de vida, sem a ajuda de empregados.

3.1 Período de Graça

Como ensina Wladimir Novaes Martinez, é o tempo durante o qual, mesmo sem o exercício da atividade sujeita à filiação e sem contribuição, o titular (e seus familiares) mantém a filiação e, consequentemente, os direitos até então assegurados.

Período de graça é o lapso pelo qual o segurado mantém sua qualidade, independentemente do recolhimento de contribuições sociais previdenciárias.

Durante o período de graça, o segurado conserva todos os seus direitos perante a previdência social, podendo solicitar benefícios normalmente. Indevidamente, a legislação previdenciária impede a concessão de auxílio-acidente a segurados desempregados. A mesma vedação existe, parcialmente ao salário-maternidade (Ibrahim, 2008).

É possível averiguar esses lapsos de preservação no art. 15 da Lei nº 8.213/91. Confira-se in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.”

O prazo de doze meses disposto no inciso II supramencionado será prorrogado para até vinte e quatro meses se o segurado tiver mais de cento e vinte contribuições quitadas (sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado).

Acaso os segurados especiais, produtores rurais pessoas físicas, produtores rurais pessoas jurídicas, trabalhadores rurais empregados, trabalhadores rurais avulsos e trabalhadores rurais contribuintes individuais apresentem até cento e vinte contribuições efetivamente recolhidas, ter-se-á a mantença de sua condição de segurado independentemente de qualquer recolhimento, por doze meses contados a partir da data do encerramento das atividades laborais. Caso tais segurados tenham mais de cento e vinte contribuições, o período de graça elevar-se-á para vinte e quatro meses.

Mantém ainda a qualidade de segurado, independentemente de contribuições e sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício previdenciário.

Apesar de a legislação falar em período de doze ou vinte e quatro meses, o declínio da qualidade de segurado ocorre após treze ou vinte e cinco meses, acrescidos de dez ou quinze dias, conforme a espécie de contribuinte e a data de recolhimento das contribuições sociais previdenciárias (§ 4º, art. 15 da Lei nº 8.213/91).

3.2 Carência

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais mínimas que o segurado deve efetivar para ter direito a benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Wladimir Novaes Martinez aponta que no Direito Previdenciário, significa número mínimo de cotizações mensais impostas para o beneficiário fazer jus à determinada prestação e transcurso do tempo correspondente. A carência é medida em contribuições mensais e não em meses”.

Para o segurado especial que não opta pelo recolhimento como contribuinte individual, que são a grande maioria, o período de carência é contado a partir do efetivo exercício da atividade rural.

Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Para o segurado especial, considera-se período de carência o tempo mínimo de efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, igual ao número de meses necessário à concessão do benefício requerido.

Atualmente, a concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) depende dos seguintes períodos de:

a) auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: doze contribuições mensais;

b) aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial: cento e oitenta contribuições mensais;

c) salário maternidade para as seguradas contribuintes individuais e especiais: dez contribuições mensais.

Por outro lado, independe de carência as seguintes prestações:

a) pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente decorrente de acidente de qualquer natureza;

b) salário maternidade para as segurada empregadas e trabalhadora avulsa;

c) auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos casos de acidente de qualquer natureza, inclusive decorrente do trabalho, bem como nos casos em que o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido por determinadas doenças ou infecções (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, etc.);

d) a reabilitação profissional.

Para fins de concessão de benefício, cujo período de carência é de doze meses, o segurado especial deverá apresentar apenas um dos documentos há pouco exemplificados, comprovando a atividade rural no referido lapso (últimos doze meses). Em se tratando de benefício que não exija carência, o segurado especial também deverá apresentar apenas um dos referidos documentos, o qual deverá comprovar que o exercício da atividade rural antecede a ocorrência do evento.

3.3. Aposentadoria por idade e Comprovação da qualidade de Segurado Especial

A aposentadoria por idade será devida aos segurados trabalhadores rurais e aos segurados especiais que completarem sessenta anos, se homem, e cinqüenta e cinco anos, se mulher.

A comprovação do exercício de atividade rural será feita em relação aos meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, durante o período igual ao da carência exigida para sua concessão. Não haverá contratempos se tal comprovação pontuar lapsos descontínuos.

O procedimento se justifica: imaginemos um homem que tenha exercido todas as atividades profissionais na área urbana e, ao atingir 59 anos de idade, venha a se instalar em área rural e trabalhar como empregado – poderá aposentar-se por idade aos 60 anos? Certamente não, pois apesar de ser trabalhador rural, e mesmo que tenha a carência, deve comprovar que tenha trabalhado tempo idêntico à carência em atividade rural (Ibrahim, 2008).

Há que se falar ainda em comprovação documental contemporânea aos períodos a serem contados, mencionando, inclusive, as datas de início e término das atividades.

Servem como prova, dentre outros, os seguintes documentos:

- comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA);

- declarações de sindicatos de trabalhadores rurais ou colônias de pescadores, desde que homologadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS);

- contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

- bloco de notas do produtor rural;

- licença de ocupação ou permissão outorgada pelo INCRA;

Na falta de documentos contemporâneos, podem ser aceitos certificados ou certidões de entidade oficial dos quais constem os dados acima previstos, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização previdenciária.

Para o segurado especial que contribui facultativamente, o produtor rural pessoa física e o produtor rural pessoa jurídica, as contribuições existentes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) serão consideradas para fins de carência, observando-se os valores e data da efetivação dos recolhimentos (Marcel Cordeiro, 2008)

Nesses casos, a contagem da carência inicia-se a partir da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas as exações quitadas com atraso referente às competências anteriores.

A fim de facilitar o requerimento de quaisquer benefícios previdenciários, é muito importante que o segurado especial se cadastre em uma das agências do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A inscrição do segurado especial será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação de propriedade em que desenvolve a atividade e a que título, se n nela reside ou município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pela unidade familiar.

O cadastro contemporâneo pode evitar a necessidade de outros documentos para a comprovação do exercício da atividade.

Se houver a perda da qualidade de segurado, qualquer que seja a época da inscrição ou da filiação na Previdência Social, as contribuições anteriores a essa data só poderão ser computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação ao RGPS, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para a concessão da respectiva prestação.

CONCLUSÃO

A Previdência Social, através da contribuição de todos, reconhece e concede benefícios aos segurados especiais, sem que eles contribuam com pagamento em dinheiro, bastando comprovar a atividade rural em regime de economia familiar por um certo período de tempo, chamado de período de carência.

Nesse caminho, o legislador constituinte preveniu na Constituição Federal, inúmeras adversidades da vida que afligem a sociedade, impondo a esta, um sistema que, por meio de contribuições, os segurados contribuintes e seus dependentes recebam certa cobertura acaso um daqueles eventos previstos ocorra.

Conclui-se, portanto, que para que o Segurado Especial faça jus ao benefício de Aposentadoria por Idade, é necessário que comprove o exercício de atividade rural nos meses imediatamente anteriores à data do requerimento do benefício, caso contrário, estará descaracterizada tal qualidade.