Previdenciário
Da desconstituição do fato-ato jurídico perfeito da aposentadoria
Carlos Alberto Vieira de Gouveia, Samantha da Cunha Marques
A previdência social como se sabe, é um seguro, onde existe a necessidade de preenchimento de condições específicas para o gozo de cada beneficio ou serviço. Sua finalidade pode ser garantir o mínimo necessário para uma vida digna (previdência mínima) ou proporcionar conforto, elevado com padrão de vida aos segurados (previdência máxima), sendo certo que apenas a primeira hipótese encontra-se inserida no rol dos direitos humanos. Assim sua disciplina é de primordial importância, influenciando a economia o contexto social e o planejamento estratégico do pais. (FÁBIO DE SOUZA SILVA, p. 100, 2005 - Direito em Foco – Direito Previdenciário - Impetus)
Assim, a própria Constituição capitulou o tema. Uma Previdência Social, para ser eficiente, deve, pelo menos, assegurar a aposentadoria e a pensão por morte do segurado. O nosso sistema é um dos mais completos do mundo, pois oferece proteção contra quase qualquer tipo de risco social.
Mais especificamente no que tange ao nosso tema, o beneficio aposentadoria deve ser estudado de forma absolutamente sistematizada, senão vejamos:
A aposentadoria, nas palavras de Castro e Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, 2010) é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.
Desta sorte, em que pese os posicionamentos contrários, em que alocam a aposentadoria como sendo um benefício da seguridade social, e não apenas da previdência social, o modelo majoritário de aposentadoria encontra-se intimamente ligado ao conceito de seguro social, ou seja, há necessidade de que sejam realizadas contribuições para que a contraprestação seja fornecida.
A aposentação é garantida constitucionalmente e, quanto ao RGPS, minuciosamente, tratada no artigo 201, senão vejamos:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98) (....)
7º assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
Mostrada a importância dada a aposentadoria pela Constituição, fora relegada a algumas NORMAS infraconstitucionais a forma que estas seriam regulamentadas, uma destas normas é o Decreto 3.048/99, que em seu artigo 181-B, narra que as aposentadorias especial, por tempo de contribuição e por idade uma vez concedidas pela Previdência Social passam a ter caráter irreversível e irrenunciável.
Assim, pelo lastro do RGPS, o aposentado que pretenda permanecer a trabalhar ou a retornar ao trabalho, após a concessão da aposentadoria não terá direito a nenhum benefício previdenciário, exceto salário família e a reabilitação profissional, é o que determina o artigo 18 parágrafo 2º da Lei 8.213/91, senão vejamos:
“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).”
Inobstante o discorrido pela Lei, o Decreto 3.048/99 em seu artigo 103 prevê o direito ao salário maternidade para a segurada já aposentada que retorne ao trabalho.
Deste modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma absolutamente integral.
Desta assertiva a primeira pergunta que se apresenta é dado o caráter contributivo da previdência social como pode existir CONTRIBUIÇÃO sem a respectiva CONTRAPRESTAÇÃO?
A reposta a esta questão é bastante simples, como são simples as coisas da vida, quando olhadas com calma e parcimônia. Ora, não pode existir!!! Posto que se dentro do ordenamento a definição de Previdência Social é igual a de seguro, e onde há contraprestação está diretamente co-relacionada a prestação, assim é impossível existir tal situação, contudo a mesma existe.
Portanto, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pela RGPS e, é seu segurado obrigatório, com todos os deveres e obrigações, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social, tal posicionamento adotado pela Lei e pelo Decreto fere de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.
Para Marcelo Leonardo Tavares “a norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos”.
E foi justamente nesta seara que a desconstituição do fato-ato jurídico da aposentadoria surge, em contraposição total a sua face positiva, que é o direito do segurado a aposentação.
Desta sorte, todo segurado da previdência social, seja obrigatório ou facultativo, tem o direito incontestável de se aposentar, desde que para tanto preencha os requisitos formadores do Fato-Ato Jurídico Perfeito da Aposentadoria, sendo: pressupostos ensejadores legais + ato volitivo positivo do segurado. Senão vejamos:
Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo necessário para concessão da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc.), inexistirá o elemento vontade do agente; sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá continuar a conceder o benefício, eis que o binômio constitutivo não mais existe.
Na desconstituição o efeito que se opera é o rompimento do ato jurídico da aposentadoria, com efeito, ex nunc, pois, muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico jurídico pela ausência de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exercê-lo a qualquer tempo, pois o tempo de contribuição por ele realizado está consolidado ao seu patrimônio jurídico.
Data maxima vênia, a desconstituição do ato de aposentação não gera devolução dos valores já recebidos. Assim, necessário a devida diferenciação entre a Renúncia do benefício e a Desconstituição deste, no primeiro opera-se desistência que caracteriza o ato unilateral com a integração de obrigação de repor o estado anterior, ensejando a respectiva devolução dos valores percebidos a título de benefício, já no segundo, realiza-se a desconstituição de ato administrativo vinculado, sendo necessário além da manifestação volitiva, por se tratar de um direito PATRIMONIAL DISPONÍVEL do segurado a necessidade de novo ato desconstituindo o outrora concedido sem a devolução de valores, ou seja, deve ser feito o pedido junto ao INSS para que promova o cancelamento do beneficio, com a concessão em ato continuo de novo beneficio tendo como data de inicio do novo benefício a do requerimento.
Portanto, o que se tem em termos de reflexos jurídicos de cada opção é o caráter pecuniário, onde por uma vertente, a renúncia da aposentadoria gera devolução e na sua face diametral colateral, ou seja, na desconstituição NÃO, ou seja, concedida a desconstituição do ato da aposentadoria os valores recebidos enquanto o beneficiário encontrava-se em gozo de benefício não devem ser restituídos, posto que:
- se não há irregularidade na concessão do benefício não há que se falar em necessidade de devolução das parcelas percebidas;
- se a própria lei se silencia acerca da devolução e em não se tratando de renúncia e sim de quebra do ato pela desconstituição o segurado não esta obrigado a repor o status quo ante;
- sem contar que possuindo as parcelas pagas do benefício, trato alimentar, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução, pois a devolução feriria de forma visceral o princípio da irrepetibilitadade alimentar, intrínseca aos benefícios previdenciários.
Posto que, desde o advento da alteração promovida pela Emenda Constitucional 20 de 16 de dezembro de 1998, no bojo da Carta Cidadã, o regime previdenciário pátrio, passou a ter caráter nitidamente contributivo-retributivo, razão pela qual, estas novas contribuições deveriam ser alçadas no benefício. Como tal face não se opera frente a barreira legal criada, entre o fundo de aposentação e as novas contribuições vertidas ao sistema, a única forma encontrada de remoção da barreira a ponto de gerar a vis atrativa entre as contribuições novas e as contribuições antigas que forma o fundo de aposentação é desconstituindo o fato-ato, ou seja, com a desconstituição o que era fundo de aposentação se transmuda em contribuição sistemal previdenciária podendo se juntar as novas contribuições sistemais e gerar um novo benefício previdenciário, agora com o aporte das antigas e novas contribuições, cumprindo assim, o comando imperativo constitucional trazido pela Emenda Constitucional 20/98.
Do Posicionamento dos Tribunais Superiores
Muito embora seja o posicionamento dominante do STJ que não se deve devolver os valores recebidos enquanto esteve aposentado, existe já no seio do Tribunal da Cidadania, Ministros pensando que a Desaposentação ou a Desconstituição é possível desde que exista a devolução dos valores percebidos neste sentido vide o posicionamento do Ministro Napoleão Nunes M. Filho – Resp n. 1.113.682.
Desta feita, se tal posicionamento começar a ganhar força devemos estar preparados. Assim, nos julgados onde condicione a devolução das parcelas para que se opere a renúncia ou a desconstituição, importante asseverar que tal desconto poderá ser feito parceladamente junto ao futuro novo benefício, nos termos do artigo 115 da Lei 8.213 em seu inciso I, lembrando que nos termos do Decreto 3.048/99 em seu artigo 154, § 3º, o desconto deve ser de até 30% (NO MÁXIMO) e não de 30% como alguns menos desavisados supõem. Neste sentido: Resp. 725.118; 993.725 984.135 dentre outros. Na minha humilde opinião os valores aceitáveis dada a feição alimentar são de 10% a 15 %, neste sentido: Vide Informativo 342 do STJ - Período de 10 a 14 de dezembro de 2007.
Sem contar, que deve ainda, tais valores - serem delimitados, enquanto: período e valores -, respeitando em todos os pontos as questões prescricionais e a Súmula Vinculante n. 08 do STF.
Outra pergunta seria se tal matéria já fora julgada pelo STF: Neste sentido o guardião Constitucional se posicionou no sentido que a matéria é de cunho legal e não constitucional, ocorrendo quando muito considerar a matéria como via reflexa.
Não podemos confundir tal questão com o posicionamento discutido nos autos do REX 381.367, onde se discute a questão artigo 201, caput e parágrafo 11 versus o artigo 18 § 2º da LB, posto serem questões distintas. No entanto, obviamente que tal julgamento em sendo favorável alocará uma pá de cal no tema da desconstituição, posto que, será autorizado a revisão do benefício, não sendo mais necessário desconstituir para que se opere o novo cálculo do beneficio com as parcelas novas listadas, senão vejamos parte do voto do Relator:
“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos 500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio ressaltou que anteriormente o aposentado nestas condições tinha direito ao chamado "pecúlio", ou seja, a Previdência Social permitia o levantamento do valor contribuído, com os acréscimos legais. Mas a Lei nº 9.032/95 extinguiu o pecúlio. Dois anos depois, a Lei nº 9.528/97 estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
Segundo o ministro Marco Aurélio, a lei não pode “esvaziar” o que a Constituição assegura ao cidadão. “A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio afirmou que, assim como o trabalhador que após aposentado retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas, para que ele possa voltar ao ócio com dignidade, a partir de novo cálculo. “Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita”, concluiu.” (Texto Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=161743).
Conclusão:Em síntese, entendemos que seja qual for o motivo do segurado, a aposentadoria sempre será reversiva, mesmo nos casos onde novo benefício não seja pedido, posto que, se trata de situação jurídica reversível cujo objeto jurídico possui cunho patrimonial disponível.
Assim, mesmo que o segurado não tenha ofertado novas contribuições poderá pedir a desconstituição, sendo certo que a desconstituição não se encontra vinculada as novas contribuições pós aposentação, mais sim, vinculada a vontade do detentor do direito, cujo objeto é perfeitamente disponível, por sua vontade..
.Desta sorte, não é sem óbice que a Lei 8.213/91, bem como a Constituição Cidadã acolhem o tema nas formas narradas.
Posto que, a possibilitação de se utilizar do instituto da desconstituição, além de estar em total consonância com a Lei, representa, na verdade uma das formas de proteção social do individuo.
Assim, a própria Constituição capitulou o tema. Uma Previdência Social, para ser eficiente, deve, pelo menos, assegurar a aposentadoria e a pensão por morte do segurado. O nosso sistema é um dos mais completos do mundo, pois oferece proteção contra quase qualquer tipo de risco social.
Mais especificamente no que tange ao nosso tema, o beneficio aposentadoria deve ser estudado de forma absolutamente sistematizada, senão vejamos:
A aposentadoria, nas palavras de Castro e Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, 2010) é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.
Desta sorte, em que pese os posicionamentos contrários, em que alocam a aposentadoria como sendo um benefício da seguridade social, e não apenas da previdência social, o modelo majoritário de aposentadoria encontra-se intimamente ligado ao conceito de seguro social, ou seja, há necessidade de que sejam realizadas contribuições para que a contraprestação seja fornecida.
A aposentação é garantida constitucionalmente e, quanto ao RGPS, minuciosamente, tratada no artigo 201, senão vejamos:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98) (....)
7º assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
Mostrada a importância dada a aposentadoria pela Constituição, fora relegada a algumas NORMAS infraconstitucionais a forma que estas seriam regulamentadas, uma destas normas é o Decreto 3.048/99, que em seu artigo 181-B, narra que as aposentadorias especial, por tempo de contribuição e por idade uma vez concedidas pela Previdência Social passam a ter caráter irreversível e irrenunciável.
Assim, pelo lastro do RGPS, o aposentado que pretenda permanecer a trabalhar ou a retornar ao trabalho, após a concessão da aposentadoria não terá direito a nenhum benefício previdenciário, exceto salário família e a reabilitação profissional, é o que determina o artigo 18 parágrafo 2º da Lei 8.213/91, senão vejamos:
“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).”
Inobstante o discorrido pela Lei, o Decreto 3.048/99 em seu artigo 103 prevê o direito ao salário maternidade para a segurada já aposentada que retorne ao trabalho.
Deste modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma absolutamente integral.
Desta assertiva a primeira pergunta que se apresenta é dado o caráter contributivo da previdência social como pode existir CONTRIBUIÇÃO sem a respectiva CONTRAPRESTAÇÃO?
A reposta a esta questão é bastante simples, como são simples as coisas da vida, quando olhadas com calma e parcimônia. Ora, não pode existir!!! Posto que se dentro do ordenamento a definição de Previdência Social é igual a de seguro, e onde há contraprestação está diretamente co-relacionada a prestação, assim é impossível existir tal situação, contudo a mesma existe.
Portanto, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pela RGPS e, é seu segurado obrigatório, com todos os deveres e obrigações, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social, tal posicionamento adotado pela Lei e pelo Decreto fere de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.
Para Marcelo Leonardo Tavares “a norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos”.
E foi justamente nesta seara que a desconstituição do fato-ato jurídico da aposentadoria surge, em contraposição total a sua face positiva, que é o direito do segurado a aposentação.
Desta sorte, todo segurado da previdência social, seja obrigatório ou facultativo, tem o direito incontestável de se aposentar, desde que para tanto preencha os requisitos formadores do Fato-Ato Jurídico Perfeito da Aposentadoria, sendo: pressupostos ensejadores legais + ato volitivo positivo do segurado. Senão vejamos:
Como se pode facilmente perceber, o círculo representa o fato-ato jurídico perfeito da jubilação, ao passo que todos os requisitos foram completados. Convém narrar que o fato é um acontecimento, ou seja, no caso em estudo o Fato equivale a ter os pressupostos necessários para o beneficio que se quer, tais como: ter de contribuição e carência para Aposentadoria por Tempo de Contribuição; ter idade e carência para a Aposentadoria por Idade e assim por diante. Assim o Fato é classificado como um ACONTECIMENTO. Já o Ato é movimento é um agir ou fazer ou simplesmente uma AÇÃO. Desta forma, para que ocorra o Fato-Ato Previdenciário, é imposto o preenchimento das hipóteses de incidência do elemento nucleativo do mesmo, que no caso do Benefício Previdenciário são: Hipótese de Incidência do Fato Gerador + Ato Volitivo Positivo = Fato-Ato Previdenciário. Posto que, mesmo que eu tenha preenchido os elementos para me aposentar se não houver vontade, ou seja, se não manifestar tal desejo a autarquia não poderá me aposentar, posto que, para tanto é necessário como dito acima o Fato (acontecimento) acrescido do Ato (ação).
Deste modo o fato-ato pode ser concessivo ou desconcessivo, senão vejamos:
- Fato-Ato Concessivo: Ocorre quanto existir a HIFG +AV Positivo ( Aposentadoria, Pensão dentre outros).
- Fato-Ato Desconcessivo: Ocorre quanto existir a HIFG + AV Negativo ( Desconstituição da Aposentadoria, da Pensão, dentre outros).
No entanto, os Fatos-Ato podem ser também desconstituídos de plano quando a HIFG não existir, como no caso do segurado que estando em gozo de Auxílio-Doença, for considerado capaz para o retorno ao trabalho, desta forma o Fato-Ato, se dissolverá também, pois a HIFG não mais existi, muito embora ainda possa existir o AV Positivo por parte do Segurado.
Assim, podemos facilmente concluir que para formação do Fato-Ato Previdenciário é necessário o preenchimento dos elementos constitutivos de formação, podendo estes serem positivos ou negativos.
Com a formação do Fato-Ato Previdenciário nasce o fenômeno do negócio jurídico, o qual forma-se pela declaração de vontade com o cunho de constituição de efeito prático amparado pelo ordenamento jurídico, ou seja é a exteriozação da concepção do benefício propriamente dito no plano realístico seja ele constitutivo ou desconstituvo.
Deste modo, podemos afirmar com clareza solar que, uma vez preenchidos os requisitos ensejadores - nasce o fato-ato jurídico perfeito da aposentação, o qual possui natureza vinculativa APENAS para a Autarquia Previdenciária, ao passo que para o segurado o ato jurídico aposentadoria, possui natureza discricionária disponível, vejamos cada uma das hipóteses.
“Ato Jurídico Vinculado:
Sendo a lei quem estabelece as condições para que a mesma ocorra é mais que liquidante que a ocorrência da aposentação tenha como natureza constitutiva a de ato vinculado.
Assim, uma vez que os requisitos foram cumpridos, e a vontade do agente tenha se positivado no sentido de se aposentar, a Autarquia Previdenciária não tem outra opção a não ser proceder à aposentadoria do segurado.
Deste modo, mais que imperioso concluir que a concessão da aposentadoria sob o ponto de vista da Autarquia Previdenciária é um ato vinculado e não um ato discricionário - em que a autoridade que o prática tem certa iniciativa pessoal no que se refere à conveniência e oportunidade do mesmo. Como se sabe, ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em Lei todos os minudencies.
Portanto, como ato vinculado, a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas em relação apenas a Autarquia Previdenciária e não em relação ao pedido do segurado.
Ato Jurídico Discricionário-Disponível:
Um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo, fica claro que embora vinculado para a Administração Pública, o segurado tem o direito-poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não.
Partindo de tal premissa, o segurado pode optar em estando aposentado em pedir a desconstituição do ato de sua aposentadoria, uma vez que o ato volitivo que era positivo e era um dos elementos de formação do ato jurídico aposentadoria se transmudou em negativo, desaparecendo, do cenário de formação do núcleo do tipo da hipótese de incidência do ato jurídico perfeito, promovendo em reação transversa, o rompimento do ato, por falta de um dos elementos constituidores de sua formação.
Logo, desaparecendo um dos elementos de formação, o benefício deixa de ser devido, eis que para se sustentar o ato jurídico perfeito da jubilação, todos seus elementos devem estar presentes, assim, no desaparecimento de quaisquer deles, o ato se dissolve, se rompe, senão vejamos:”
Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo necessário para concessão da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc.), inexistirá o elemento vontade do agente; sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá continuar a conceder o benefício, eis que o binômio constitutivo não mais existe.
Pois bem, poder-se-ia pensar que tal situação não fosse permitida ou mesmo vedada em lei, ocorre que a premissa aposta é completamente legal, ao passo que a atividade administrativa da Autarquia Previdenciária é na modalidade vinculada, ou seja, o INSS somente concede qualquer prestação após verificar a existência e validade de todos os elementos – vontade (pois os benefícios não são concedidos de ofício – não em regra) e preenchimento dos pressupostos (ter idade, ter tempo de contribuição, estar inválido, ter tempo especial, dentre outros).
Assim, sua face reversa também deveria operar-se, ou seja, uma vez demonstrado perante a Autarquia Previdenciária, que um dos elementos constituidores do ato jurídico da aposentação desapareceu, nada mais crível que, o ato fosse desconstituído de plano pela Autarquia Previdenciária, posto que, este não existe mais no mundo fenomênico dos benefícios.
Logo, se o elemento constituidor do ato que se transmudou fora a vontade do Segurado/Beneficiário em permanecer aposentado, onde este expressa claramente sua opção a não mais gozar do presente beneficio de aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível, não restaria outra opção ao INSS a não ser em operar a desconstituição do benefício de natureza aposentativa.
Convém narrar que aqui o que se está a discutir não seria a Renúncia ao Benefício com o retorno ao status quoante, posto que, se assim o for, pacificado restará que com a renúncia ao benefício o segurado promova a devolução dos valores por ele recebidos, posto que, o efeito que se opera na renúncia é o de devolução dos proventos recebidos enquanto perdurou a concessão do benefício.Na desconstituição o efeito que se opera é o rompimento do ato jurídico da aposentadoria, com efeito, ex nunc, pois, muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico jurídico pela ausência de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exercê-lo a qualquer tempo, pois o tempo de contribuição por ele realizado está consolidado ao seu patrimônio jurídico.
Data maxima vênia, a desconstituição do ato de aposentação não gera devolução dos valores já recebidos. Assim, necessário a devida diferenciação entre a Renúncia do benefício e a Desconstituição deste, no primeiro opera-se desistência que caracteriza o ato unilateral com a integração de obrigação de repor o estado anterior, ensejando a respectiva devolução dos valores percebidos a título de benefício, já no segundo, realiza-se a desconstituição de ato administrativo vinculado, sendo necessário além da manifestação volitiva, por se tratar de um direito PATRIMONIAL DISPONÍVEL do segurado a necessidade de novo ato desconstituindo o outrora concedido sem a devolução de valores, ou seja, deve ser feito o pedido junto ao INSS para que promova o cancelamento do beneficio, com a concessão em ato continuo de novo beneficio tendo como data de inicio do novo benefício a do requerimento.
Portanto, o que se tem em termos de reflexos jurídicos de cada opção é o caráter pecuniário, onde por uma vertente, a renúncia da aposentadoria gera devolução e na sua face diametral colateral, ou seja, na desconstituição NÃO, ou seja, concedida a desconstituição do ato da aposentadoria os valores recebidos enquanto o beneficiário encontrava-se em gozo de benefício não devem ser restituídos, posto que:
- se não há irregularidade na concessão do benefício não há que se falar em necessidade de devolução das parcelas percebidas;
- se a própria lei se silencia acerca da devolução e em não se tratando de renúncia e sim de quebra do ato pela desconstituição o segurado não esta obrigado a repor o status quo ante;
- sem contar que possuindo as parcelas pagas do benefício, trato alimentar, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução, pois a devolução feriria de forma visceral o princípio da irrepetibilitadade alimentar, intrínseca aos benefícios previdenciários.
No intuito de ilustrar o dito, vejamos:
“3a VARA FEDERAL EM SANTOS. Processo n. 0001847-87.2010.403.6104 PROCEDIMENTO ORDINÁRIOAUTOR: JOSÉ ARNALDO SANTOSRÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA JOSÉ ARNALDO SANTOS, qualificado na inicial, propôs esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, (....)
Ante o exposto e por tudo o mais quanto dos autos consta, julgo procedente o pedido, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para desconstituir a aposentadoria por tempo de contribuição atual (NB 136.554.899-3) na data da propositura da ação (02 de março de 2.010), e conceder ao autor, a partir do dia imediatamente posterior à propositura da ação (03 de março de 2.010), nova aposentadoria por tempo de contribuição, com a forma de cálculo hodierno (Lei nº 9.876/1999), utilizando-se o tempo e as contribuições posteriores à primeira aposentadoria. Ficam mantidos os efeitos financeiros decorrentes do primeiro benefício, até a data do início do segundo. Citação: 12/04/2010 P. R. I. Santos, 24 de junho de 2010. SIMONE BEZERRA KARAGULIAN-Juíza Federal Substituta - Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 30/06/2010 ,pag 1.”
É de bom tom salientar que o fato-ato fora perfeito enquanto durou, não podendo ser alvo de qualquer tipo de prejuízo material ao Autor.
Assim, se evidencia que o pedido não é somente possível juridicamente, mas como necessário, haja vista que se trata exclusivamente de contraprestação face àquilo que fora contribuído e que, certamente, reverterá em renda mensal mais justa ao Autor.Posto que, desde o advento da alteração promovida pela Emenda Constitucional 20 de 16 de dezembro de 1998, no bojo da Carta Cidadã, o regime previdenciário pátrio, passou a ter caráter nitidamente contributivo-retributivo, razão pela qual, estas novas contribuições deveriam ser alçadas no benefício. Como tal face não se opera frente a barreira legal criada, entre o fundo de aposentação e as novas contribuições vertidas ao sistema, a única forma encontrada de remoção da barreira a ponto de gerar a vis atrativa entre as contribuições novas e as contribuições antigas que forma o fundo de aposentação é desconstituindo o fato-ato, ou seja, com a desconstituição o que era fundo de aposentação se transmuda em contribuição sistemal previdenciária podendo se juntar as novas contribuições sistemais e gerar um novo benefício previdenciário, agora com o aporte das antigas e novas contribuições, cumprindo assim, o comando imperativo constitucional trazido pela Emenda Constitucional 20/98.
Do Posicionamento dos Tribunais Superiores
Muito embora seja o posicionamento dominante do STJ que não se deve devolver os valores recebidos enquanto esteve aposentado, existe já no seio do Tribunal da Cidadania, Ministros pensando que a Desaposentação ou a Desconstituição é possível desde que exista a devolução dos valores percebidos neste sentido vide o posicionamento do Ministro Napoleão Nunes M. Filho – Resp n. 1.113.682.
Desta feita, se tal posicionamento começar a ganhar força devemos estar preparados. Assim, nos julgados onde condicione a devolução das parcelas para que se opere a renúncia ou a desconstituição, importante asseverar que tal desconto poderá ser feito parceladamente junto ao futuro novo benefício, nos termos do artigo 115 da Lei 8.213 em seu inciso I, lembrando que nos termos do Decreto 3.048/99 em seu artigo 154, § 3º, o desconto deve ser de até 30% (NO MÁXIMO) e não de 30% como alguns menos desavisados supõem. Neste sentido: Resp. 725.118; 993.725 984.135 dentre outros. Na minha humilde opinião os valores aceitáveis dada a feição alimentar são de 10% a 15 %, neste sentido: Vide Informativo 342 do STJ - Período de 10 a 14 de dezembro de 2007.
Sem contar, que deve ainda, tais valores - serem delimitados, enquanto: período e valores -, respeitando em todos os pontos as questões prescricionais e a Súmula Vinculante n. 08 do STF.
Outra pergunta seria se tal matéria já fora julgada pelo STF: Neste sentido o guardião Constitucional se posicionou no sentido que a matéria é de cunho legal e não constitucional, ocorrendo quando muito considerar a matéria como via reflexa.
Não podemos confundir tal questão com o posicionamento discutido nos autos do REX 381.367, onde se discute a questão artigo 201, caput e parágrafo 11 versus o artigo 18 § 2º da LB, posto serem questões distintas. No entanto, obviamente que tal julgamento em sendo favorável alocará uma pá de cal no tema da desconstituição, posto que, será autorizado a revisão do benefício, não sendo mais necessário desconstituir para que se opere o novo cálculo do beneficio com as parcelas novas listadas, senão vejamos parte do voto do Relator:
“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos 500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio ressaltou que anteriormente o aposentado nestas condições tinha direito ao chamado "pecúlio", ou seja, a Previdência Social permitia o levantamento do valor contribuído, com os acréscimos legais. Mas a Lei nº 9.032/95 extinguiu o pecúlio. Dois anos depois, a Lei nº 9.528/97 estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
Segundo o ministro Marco Aurélio, a lei não pode “esvaziar” o que a Constituição assegura ao cidadão. “A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio afirmou que, assim como o trabalhador que após aposentado retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas, para que ele possa voltar ao ócio com dignidade, a partir de novo cálculo. “Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita”, concluiu.” (Texto Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=161743).
Conclusão:Em síntese, entendemos que seja qual for o motivo do segurado, a aposentadoria sempre será reversiva, mesmo nos casos onde novo benefício não seja pedido, posto que, se trata de situação jurídica reversível cujo objeto jurídico possui cunho patrimonial disponível.
Assim, mesmo que o segurado não tenha ofertado novas contribuições poderá pedir a desconstituição, sendo certo que a desconstituição não se encontra vinculada as novas contribuições pós aposentação, mais sim, vinculada a vontade do detentor do direito, cujo objeto é perfeitamente disponível, por sua vontade..
.Desta sorte, não é sem óbice que a Lei 8.213/91, bem como a Constituição Cidadã acolhem o tema nas formas narradas.
Posto que, a possibilitação de se utilizar do instituto da desconstituição, além de estar em total consonância com a Lei, representa, na verdade uma das formas de proteção social do individuo.
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