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segunda-feira, 29 de dezembro de 2014

Tributário

 

A tributação incidente sobre a previdência privada

Juliano José Rodrigues
 
 
Sumário: 1 Introdução; 2 A necessidade do seguro privado; 3 Previdência Privada – breves noções; 4 Entidades Abertas de Previdência Privada; 5 Resgate; 6 Portabilidade; 7 Da tributação incidente na Previdência Privada; 7.1 Lei 11.053, de 2004; 7.1.1 Tributação progressiva; 7.1.2 Tributação Regressiva; 7.1.3 Prazo para opção do regime tributário; 7.2 Modalidades de planos de benefícios para fins de tributação do IR;  7.2.1 PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre; 7.2.2 VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre; 7.3 Incidência do Imposto de Renda; 7.3.1 Plano PGBL – tributação progressiva; 7.3.2 Plano PGBL – tributação regressiva; 7.3.3 Plano VGBL – tributação progressiva; 7.3.4 Plano VGBL – tributação regressiva; 7.4 PGBL x VGBL – a melhor opção; 7.5 Portabilidade – tratamento tributário; 8 Considerações Finais; Referências; Bibliografias Consultadas.
O sistema de previdência complementar, de caráter privado, facultativo e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, objetiva garantir a continuidade do padrão de bem-estar correspondente a fase em que o individuo laborava. A incidência tributária sobre as operações com as entidades abertas de previdência privada, constitui-se em tema relevante, haja vista que as variáveis existentes na forma de tributação previstas na legislação fiscal, determinam o alcance do resultado que se almeja de um plano de benefício. A análise na seara tributária passa pela opção pelos regimes Regressivo e Progressivo, de acordo com a Lei 11.053, de 2004, atrelada necessariamente, a escolha pelas modalidades VGBL ou PGBL, resultando num plano de benefício adequado a cada tipo de indivíduo.
1 Introdução
Por maior que seja a disposição do individuo em desempenhar suas atividades durante sua vida laborativa, chegará uma fase da vida em que sua capacidade física e mental não mais lhe permitirá a vivacidade de outrora. Neste momento, quando a velhice bater à porta, a previdência tornar-se-á a principal preocupação deste indivíduo.
Atualmente, graças aos avanços culturais e financeiros, a previdência vem ganhando espaço, acarretando no fato de que, cada vez mais, as pessoas preocupam-se com sua aposentadoria precocemente, no inicio da vida adulta, quando ainda lhe restam tempo para elaborar um plano de investimentos de longo prazo, almejando uma velhice tranqüila e independente.
Entretanto, não causa espanto a ninguém a atual situação caótica da previdência oficial em nosso país, haja vista falar-se em crise da seguridade social há décadas. Realmente, o sistema previdenciário brasileiro vem apresentando crescentes dificuldades financeiras e administrativas.
Neste sentido, desenvolveu-se, paralelamente ao sistema previdenciário público, um sistema privado de previdência, fruto da necessidade de determinadas classes de indivíduos, que almejam rendimentos vultosos e flexibilidade em seus planos de benefícios, assim como, em decorrência da perda de credibilidade do regime geral de previdência social – RGPS. O sistema privado de previdência é organizado de forma autônoma e possui caráter complementar em relação ao sistema oficial e aos regimes próprios.
Resulta que hodiernamente, quantidade considerável de indivíduos, ingressou ou pretende ingressar junto aos planos de benefícios das entidades abertas de previdência privada, oferecidos usualmente por instituições financeiras, com a finalidade de garantir suas aposentadorias. Contudo, os reflexos diretos e indiretos do ingresso aos planos passam despercebidos, seja pela falta de preparo dos agentes investidos na comercialização, seja pela falta de estudo sobre o assunto.
Neste sentido, a presente pesquisa objetiva estudar um tema de grande relevo, qual seja, a tributação incidente nas operações envolvendo os planos de benefícios das entidades abertas.
A abordagem sobre o tema deve invariavelmente, desenvolver-se em consonância com o exame da Lei Complementar n. 109, de 2001, que dispõe sobre a intervenção do poder público objetivando a formulação de políticas de previdência complementar, assim como, assegurando a preservação dos interesses dos participantes e dos assistidos em relação às entidades abertas previdenciárias. Tem-se ainda, de fundamental importância, a pesquisa doutrinária e legislativa que, por conseguinte, gera resultados que amoldam-se à realidade previdenciária nacional.
Tendo em vista a complexidade e o pouco desenvolvimento doutrinário existente acerca da matéria, este trabalho apresenta informações indispensáveis para melhor compreender o tema, todavia, sem pretensão de esgotar o assunto. Busca-se ainda, indicar de maneira pormenorizada, os reflexos tributários decorrentes da opção pelas inúmeras modalidades de planos de benefícios existentes junto às entidades abertas de previdência complementar.
Este trabalho é partidário da implementação dos planos de benefícios das entidades abertas de previdência privada, haja vista, tal medida acarretar à sociedade, desenvolvimento social e econômico, por meio da capitalização de recursos, que ocasionam a melhoria na qualidade de vida dos cidadãos vinculados à previdência privada, e indiretamente, a toda coletividade.
2 A necessidade do seguro privado
Cabe ressaltar que neste estudo as expressões previdência privada e previdência complementar serão usadas como sinônimas, pois o legislador infraconstitucional assim entende. Todavia, cabe uma ressalva, segundo Ramos (2005, p. 26) houve um equívoco do legislador "ele entendeu como complementar o que na realidade, não é complementar ao regime geral de previdência social, mas sim totalmente autônomo, conforme definido constitucionalmente".
O sistema de previdência social, no seu regime geral, básico, possui caráter universal e destina-se a todos, sendo obrigatório à população economicamente ativa, mediante atendimento de determinados requisitos e de contribuições. Contudo, frente à massa de segurados que nesse sistema se amparam é evidente a insuficiência do modelo do Regime Geral de Previdência Social.
Voltando-se no tempo, tem-se que desde os primórdios os indivíduos buscavam métodos de ajuda mútua, constituindo-se a solidariedade num instituto basilar para os riscos futuros e incertos. A solidariedade consiste na relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada elemento do grupo sinta-se na obrigação moral de ajudar os outros. Tal instituto tem guarida legal em nossa Carta Magna[1].
Antigamente, a solidariedade não era obrigatória, mas beneficente. No decorrer da história, com a intervenção do Estado nas relações sociais, os modelos de ajuda mútua aperfeiçoaram-se, para originar a Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. Segundo Ramos (2005, p. 18) "a previdência pública, objetivava, e ainda objetiva nos dias atuais, garantir o mínimo necessário à subsistência de seus segurados e/ou dependentes, desde a criação do Sistema Nacional de Seguridade Social".
A Previdência Social esta intimamente ligada aos riscos sociais, que podem ser definidos como situações futuras, certas ou incertas, cuja materialização não depende da vontade dos indivíduos afetados. São exemplos os casos de doença, invalidez, velhice e morte. Esclarece Ramos (2005, p. 20):

 Os sistemas de proteção social coletivos objetivavam minimizar os impactos a que estavam sujeitos os beneficiários no caso de ocorrência de risco social, impossibilitando-os de prover sua subsistência, já que buscavam a manutenção da qualidade de vida de que os segurados desfrutavam antes da concretização do risco social e a garantia do mínimo necessário à sua sobrevivência.
Todavia, considerando o atual estágio do Regime Geral de Previdência Social, sobressai o fato notório de que determinados indivíduos não se encontram adequadamente protegidos, haja vista tal regime não garantir a continuidade da qualidade de vida da qual desfrutavam.
Imagine a hipótese de determinado profissional que aufere rendimentos na ordem de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais) mensais, dos quais R$ 5.000,00 (Cinco Mil Reais) estão comprometidos com despesas gerais de manutenção de seu patrimônio, de sua família e de seu lazer. Pelo RGPS, este trabalhador estaria segurado com um benefício na ordem de aproximadamente R$ 2.700,00 (Dois Mil e Setecentos Reais), resta evidente que haverá uma diminuição no seu padrão de vida.
Relevante magistério acrescenta Balera (2003, p. 77):
O que se quer, no atual estágio da proteção social, é a garantia de padrão de bem-estar que corresponda à média nacional. (...) Ocorre que a média nacional, no caso do Brasil, encontra-se situada em nível de subsistência. Donde a necessidade de instituição dos sistemas privados e complementares aptos a atender aos trabalhadores que lograram situar-se, pelo esforço individual, em elevados padrões da escala social.
Tendo em vista tal cenário e seus reflexos na sociedade, esclarece Ramos (2005, p. 22):
Foi criado então, em 1977, o sistema de previdência complementar, de caráter privado, paralelo ao regime de previdência social, básico e estatal, com a finalidade de, por meio de contrato, propiciar o pagamento de benefícios em contraprestações às contribuições vertidas. O próprio trabalhador, pelo seu esforço pessoal, com o intuito de garantir a sua qualidade de vida, busca a complementação da sua aposentadoria, efetuando poupança prévia durante sua vida laborativa, acumulando valores.
Decorre da evolução social, que a má distribuição de renda originou disparidades gritantes entre classes sociais, sendo que muitos indivíduos auferem rendas superiores ao teto previsto no Regime Geral de Previdência Social. Não é porque esses indivíduos pertencem a classes sociais privilegiadas que não mereçam a manutenção do padrão de vida na velhice.
A remuneração mensal proveniente de aposentadoria, similar àquela percebida em fase laborativa, é fator indispensável em todas as classes sociais para a obtenção da estabilidade social. Fato é que a redução de rendimento, seja em vida laborativa, seja na aposentadoria, gera conseqüências desagradáveis e não esperadas para qualquer família.
As contribuições vertidas ao sistema previdenciário pelos segurados, indubitavelmente, refletem nos futuros benefícios a serem concedidos. Portanto, segundo Balera (2003, p. 76-77), no Regime Geral de Previdência Social:
 Há limites máximos para a incidência da contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores das empresas privadas, com conseqüente cobertura limitada do regime geral de previdência social (...) Em rigor, inexiste limite para a incidência de contribuições sobre o rendimento dos trabalhadores que ingressam em plano previdenciário complementar. Ao criar essa segunda rede de proteção social, o legislador quer, ipso facto, afastar limites.
Sendo assim, apresenta-se a Previdência Privada como instituto necessário àqueles indivíduos que desejarem um acréscimo nos valores de benefícios pagos pelo RGPS. Não restam dúvidas de que atualmente, em face da modernização econômica e da facilidade no acesso a informações, a inteligência financeira da população aprimorou-se. Em conseqüência, o planejamento de uma aposentadoria tranqüila e saudável está se disseminando, sendo a Previdência Complementar uma excelente alternativa de proteção contra as incertezas do futuro.
3 Previdência Privada – breves noções
A previdência privada é o regime previdenciário de caráter facultativo, complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, e baseia-se na constituição de reservas para a garantia de benefícios contratados. Tem como instituto basilar a manifestação de vontade dos participantes, emanada por meio de contratos de adesão facultativa. Este regime é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário.
Na seara dos objetivos da previdência complementar, imprescindível é o ensinamento de Balera (2003, p. 69):
Atuam, os entes complementares, como estruturas de expansão do arcabouço de proteção, formando, como já se costuma dizer na França, segunda rede de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no interior do aparato de seguridade social.
Não é segredo a insuficiência do regime básico e estatal de previdência em cobrir os riscos sociais de todos os indivíduos, torna-se então, essencial a existência das entidades de previdência complementar. A sociedade almeja e incentiva tais entidades, que contribuem para a estabilidade social e econômica dos beneficiários.
Tratando do assunto, Ramos (2005, p. 23), traz importantes apontamentos:
A previdência privada nasceu com a finalidade de garantir mais proteção à sociedade. Visa ao seu desenvolvimento econômico e social, por meio da capitalização de seus recursos, buscando o desenvolvimento econômico, e conseqüentemente, a melhoria da qualidade de vida de todos os cidadãos.
Intrinsecamente ligado ao tema ora abordado está a lição de Póvoas (1985 apud RAMOS, 2005, p. 23):
A impossibilidade de os sistemas compulsórios satisfazerem completamente as necessidades dos segurados, as previsões que se fazem sobre o desequilíbrio que, inexoravelmente, se abaterá sobre eles e ainda a doutrinação das correntes não-liberalistas de que o homem não deve entregar à ação exclusiva do estado a administração do seu bem-estar futuro, mas criar esquemas voluntários e alimenta-los para que na eventualidade de estados de necessidade possa sobrepassá-los, têm levado a criar esquemas específicos privados previdenciários.
Assim, tem-se resumidamente, que o objetivo primordial da previdência privada é manter a tranqüilidade social de maneira ampla, e tratando especificamente do segurado e seus dependentes, almeja garantir a manutenção da qualidade de vida por ocasião dos riscos sociais. Contudo, segundo Ramos (2005, p. 24) "objetiva ainda proporcionar o aumento da poupança acumulada pelos fundos no país, traduzindo-se em importante fonte de financiamento nacional".
4 Entidades Abertas de Previdência Privada
As entidades de previdência complementar dividem-se em fechadas e abertas, sendo que na legislação vigente, esta divisão acarreta efeitos em relação à normatização e ao controle das entidades de previdência, assim como em relação a sua base estrutural.
A denominação entidade fechada origina-se no fato de que nesse tipo existe vedação quanto ao livre acesso de participantes aos planos de benefícios, pois somente é permitido o ingresso de associados ou membros das instituidoras, ou dos empregados das patrocinadoras, com vista a constituir-se num plus ao benefício oferecido pelo regime geral de previdência social. O estudo das entidades fechadas será relegada a uma vindoura pesquisa.
Tratar-se-á de agora em diante, apenas das entidades abertas de previdência privada. De inicio, cabe trazer a tona a disposição legal do artigo 36, caput, da Lei Complementar n. 109, de 29 de Maio de 2001:
As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
No âmbito da conceituação das entidades abertas de previdência complementar, pontuais são os ensinamentos de Ramos (2005, p. 41):
A entidades são denominadas abertas por poderem oferecer seus planos de benefícios livremente a todas as pessoas interessadas, não tendo seu âmbito de atuação restrito, tal qual as entidades fechadas de previdência complementar. A filiação de participantes aos planos de benefícios dessas entidades não depende da existência de qualquer vínculo prévio entre as pessoas físicas e/ou jurídicas envolvidas na relação de previdência complementar. Os participantes podem ser tidos como associados dessas entidades, nunca como seus sócios.
São estas entidades, na verdade, instituições financeiras que exploram o ramo dos riscos sociais, mediante a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário, seja em forma de renda continuada ou pagamento único, para tanto, devem necessariamente revestir-se sob a forma societária de sociedade anônima.
Sobre o assunto, assevera Balera (2005, p. 227):
As sociedades anônimas oferecem estrutura econômica com liberdade de patrimônio, além de possuírem organização administrativa e comercial que facilitam a operacionalidade do processo previdenciário privado e garantindo a proteção dos interesses sociais de segmentos expressivos da sociedade ativa. Também facilita a tutela da administração pública, a imposição de exigências técnico-operacionais e a respectiva fiscalização.
Assim, quando a Lei Complementar n. 109 determinou que a forma societária das entidades abertas de previdência privada deve ser obrigatoriamente a sociedade anônima, trouxe abarcada nesta premissa, a organização, estrutura operacional e controles internos próprios que anteriormente não eram utilizados neste segmento.
5 Resgate
O resgate é o instituto presente na previdência privada que permite a restituição parcial ou total ao participante, do montante acumulado na provisão matemática de benefícios a conceder[2] relativa ao seu benefício. É uma garantia legalmente expressa do participante de planos abertos de previdência[3].
A opção pelo resgate de recursos, resguardado os motivos particulares do participante, indubitavelmente é desvantajoso, já que sobre o valor resgatado, haverá incidência de Imposto de Renda de acordo com a legislação fiscal vigente, além de encargo de saída, no percentual estabelecido pelo regulamento do plano.
Em contrapartida, segundo o magistério de Ramos (2005, p. 83), o resgate "apresenta o atrativo de permitir que o participante tenha acesso imediato às contribuições por ele vertidas (...), enquanto as demais opções garantem um montante monetário maior, mas futuro".
6 Portabilidade
A portabilidade é o instituto de cunho individual que, durante o período entre a data de início de vigência de cobertura por sobrevivência e a data contratada para início de pagamento de indenização, permite a movimentação de recursos da provisão matemática de benefícios a conceder para outro plano de benefício, da mesma ou de outra entidade aberta[4]. Constitui direito inalienável do participante, vedada sua concessão sob qualquer hipótese.
Considera-se a portabilidade uma importante inovação, instituída pela Lei Complementar n. 109, de 2001, com o objetivo de incentivar a formação e manutenção de poupança, pois suas características implicam na inibição da utilização dos recursos pelos participantes para o consumo. O texto legal assegura que a portabilidade pode ser exercida entre entidades abertas e fechadas de previdência privada.
No mesmo sentido, Balera (2005, p. 180) defende que para as entidades de previdência complementar:
A portabilidade também tem como aspecto positivo a continuidade da aplicação de recursos em planos de benefícios, sem que haja sua retirada do sistema de previdência privada para, por exemplo, aplicação em investimentos de cunho meramente financeiro, tais com fundos de investimentos e aplicações de renda fixa.
Os recursos financeiros serão portados diretamente entre as entidades, ficando vedado que transitem, sob qualquer forma, pelo participante. Esta limitação ocorre para evitar fraudes, já que a portabilidade não sofre incidência do Imposto de Renda. Cabe destacar que, sobre o valor da transferência de recursos, haverá incidência de despesas relativas às tarifas bancárias necessárias à portabilidade, e de encargos de saída, de acordo com o regulamento do plano.
7 Da tributação incidente na Previdência Privada
Analisar-se-á, a partir deste ponto, a incidência tributária na previdência privada no que toca aos institutos da portabilidade, do resgate e dos rendimentos oriundos da percepção dos benefícios previdenciários. Assim como, dar-se-á atenção especial a incidência do Imposto de Renda, tal qual a opção do participante pelo modelo de plano para fins de tributação.
Com a intenção de melhor explanar o assunto, deixa-se claro de inicio, que em regra, o Imposto de Renda é o tributo incidente sobre as operações envolvendo transações com entidades de previdência privada.
7.1 Lei n. 11.053, de 2004
A legislação tributária pertinente aos planos de benefícios das entidades abertas de previdência privada, sofreu recentes alterações com a edição da Lei n. 11.053, de 29 de dezembro de 2004, em vigor desde o dia 1º de janeiro de 2005.
A elaboração da Lei n. 11.053, de 2004, decorreu da decisão do governo em realizar mudanças na tributação dos planos de previdência privada para estimular ainda mais o crescimento do segmento no Brasil.
A justificativa às modificações implementadas, foi o fato de que o modelo de previdência complementar mostra-se exitoso em países de maior desenvolvimento em virtude do diferimento fiscal e da dispensa de tributação durante o período de acumulação dos recursos, razão pela quais os contribuintes são estimulados a investir numa poupança de longo prazo (previdência privada), em detrimento de consumir imediatamente seus recursos ou investir em aplicações de curto prazo.
Intimamente ligado ao plano de benefícios da previdência privada, esta o regime tributário aplicável ao mesmo, que nada mais é do que o conjunto de regras e disposições que norteiam a incidência tributária sobre as operações envolvendo valores vertidos ou oriundos da previdência complementar.
Antes da edição da Lei n. 11.053, de 2004, existia apenas um regime tributário, denominado Progressivo, que tem como base a Tabela Progressiva do Imposto de Renda para Pessoa Física. A Lei ora em comento, inovou ao criar um segundo regime, o Regressivo, que determina que, quanto mais tempo o participante deixar seus recursos aplicados em um plano de previdência complementar, menos Imposto de Renda pagará ao receber o benefício da aposentadoria ou efetuar um resgate.
Primordial é neste momento, delinear a distinção entre os regimes Progressivo e Regressivo, pois a escolha por um ou outro, determina as alíquotas do Imposto de Renda que incidirão, por ocasião dos recebimentos de benefícios ou dos resgates dos recursos acumulados.
7.1.1 Tributação progressiva
O regime de tributação Progressivo é assim denominado, por utilizar-se, para fins de incidência do Imposto de Renda, da Tabela Progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física, com exceção aos resgates, que sofrem incidência fixa. Esta tabela do Imposto de Renda utiliza-se da progressividade de alíquotas, ou seja, quanto maior a base de cálculo do imposto, maior a alíquota correspondente, traduz-se na realização do princípio tributário da capacidade contributiva.
No regime Progressivo, após o período de acumulação de recursos, quando do início do recebimento dos benefícios de aposentadoria, tem-se, que estes, sofrerão incidência do Imposto de Renda no ato do pagamento pela entidade, ao assistido, de acordo com a Tabela Progressiva Mensal do Imposto de Renda da Pessoa Física em vigor.
Os valores pagos a título de Imposto de Renda são retidos na fonte, ou seja, o valor do benefício será entregue ao assistido já descontado do valor do imposto[5], entretanto, permite-se que o imposto retido, seja compensado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda[6].
Contudo, não obstante a ocorrência de tal fenômeno, permite-se que o imposto retido, seja compensado na Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda. Nesta sistemática, em decorrência da elaboração da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, os benefícios recebidos (classificados como rendimentos tributáveis), são acrescidos ao restante dos rendimentos tributáveis do contribuinte, para fins de calculo do ajuste do Imposto de Renda, assim, o imposto retido na fonte, é considerado para fins de compensação, podendo haver um valor complementar a recolher, ou um valor pago a maior a restituir.
Em relação aos resgates, preceitua o artigo 3º da Lei n. 11.053, de 2004, que a partir de 1º de janeiro de 2005, os resgates, parciais ou totais, de recursos acumulados relativos a participantes dos planos Progressivos, sujeitar-se-ão à incidência do IR na fonte à alíquota de 15%, como antecipação do devido na declaração de ajuste da pessoa física, portanto, não se utiliza a Tabela Progressiva.
 O ajuste será realizado por ocasião da entrega da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda, ou seja, pode ser que o resgate, acrescido dos outros rendimentos tributáveis do contribuinte, sujeitem-se à alíquota de 27,5%, quando então deverá ser recolhido o imposto complementar.
Da mesma forma, pode acontecer de que os rendimentos anuais não ultrapassem a faixa de isenção do imposto, originando o direito a restituição do valor previamente retido na fonte. Não é difícil de tal fato acontecer, pois, quando do resgate, incide a alíquota de 15%, independente do valor resgatado, todavia, na entrega da Declaração Anual de Ajuste, utiliza-se por lógico, a tabela anual, assim, caso o contribuinte tenha efetuado um resgate, que acrescido aos outros rendimentos tributáveis, não ultrapasse o valor de R$ 14.992,32 (limite anual de isenção do IR para o exercício de 2007, ano-calendário de 2006), terá direito a restituição do valor que lhe foi retido a titulo de antecipação do valor de IR devido Declaração Anual de Ajuste.
Esta opção de regime é indicada para os indivíduos que pretendem ter um plano de previdência privada com visão de curto prazo, com a expectativa de efetuar resgates em datas imprevistas ou em prazos curtos, explica-se: se o individuo possuir perspectiva de curto prazo, subtende-se que os valores de seus benefícios serão menores, para tanto, a tributação imposta pela Tabela Progressiva será mais vantajosa.
7.1.2 Tributação Regressiva
Por ora, o regime Regressivo, estabelece que, no recebimento dos benefícios de aposentadoria ou em eventuais resgates realizados durante o período de diferimento, a alíquota do Imposto de Renda aplicada será determinada de acordo com o prazo de acumulação dos recursos, ou seja, quanto mais tempo o dinheiro permanecer aplicado, menos Imposto de Renda o participante pagará no momento de ser resgatado.
Os prazos e a respectivas alíquotas do Imposto de Renda no regime Regressivo, podem ser assim demonstradas[7]:
Tabela 2: Tabela Regressiva das Alíquotas do Imposto de Renda
Período de aportes
Alíquota do IR
Até 2 anos
35%
De 2 a 4 anos
30%
De 4 a 6 anos
25%
De 6 a 8 anos
20%
De 8 a 10 anos
15%
Mais de 10 anos
10%
Ressalva-se, que o prazo de acumulação dos recursos, é contado individualmente para cada contribuição realizada, ou seja, é o tempo decorrido entre a data de cada depósito e a data do recebimento do benefício. Portanto, não deve-se confundir o prazo de acumulação com a data de ingresso no plano.
Para o computo do prazo de acumulação[8] é utilizado, conforme orientação da Secretaria da Receita Federal, o critério contábil de avaliação de estoques, denominado PEPS (primeiro que entra, primeiro que sai), assim, no caso dos benefícios, será considerada a média ponderada do prazo de acumulação em relação aos valores acumulados, de tal forma, que os depósitos iniciais sejam os primeiros a serem pagos, beneficiando-se de alíquotas mais favoráveis.
Decorre da análise da tabela, que o assistido que iniciar o recebimento de benefício antes de dois anos de aplicação pagará Imposto de Renda sobre a alíquota de 35%. A alíquota tem um decréscimo de 5 pontos percentuais a cada dois anos de acumulação completados, assim, os investimentos superiores a dez anos de aplicação terão a alíquota do Imposto de Renda minorada, para apenas 10%.
O Imposto de Renda retido no regime Regressivo, tal qual no regime Progressivo, é retido na fonte (já vem descontado), todavia, no regime Regressivo o mesmo é reputado definitivo[9], ou seja, a tributação é exclusiva na fonte, não havendo possibilidade de compensação na declaração anual do imposto sobre a renda das pessoas físicas[10]
Esta opção de regime tributário é aconselhável ao indivíduo que pretende investir por muito tempo, pois quanto maior o prazo de permanência das contribuições vertidas ao plano, menor será a incidência do Imposto de Renda. Resta ainda, que este novo regime tributário, por intermédio da minoração de alíquotas para quem investe por períodos extensos, objetiva incentivar a coletividade a construir uma poupança de longo prazo, formando uma reserva financeira que lhes dê segurança no caso de imprevistos, além da manutenção do padrão de vida na aposentadoria.
7.1.3 Prazo para opção do regime tributário
Não é por acaso que tanto se discute acerca da incidência do Imposto de Renda, o planejamento prévio para o indivíduo que pretende ingressar num plano de benefícios de uma entidade aberta de previdência privada, não pode deixar de se debruçar sobre as alíquotas do IR decorrente da opção do regime Progressivo ou Regressivo. A escolha errada pode imputar ao assistido, perdas consideráveis no valor líquido de seus benefícios.
O advento da Lei n. 11.053, de 2004, trouxe consigo, disposição no sentido de que os participantes que ingressarem a partir de 1º de janeiro de 2005 em planos de benefício de caráter previdenciário das entidades de previdência complementar, têm a faculdade de optar pelo regime de tributação que julgar mais adequado no ato da contratação. Para tanto, deverão exercer esta opção até o último dia útil do mês subseqüente ao do ingresso no plano de benefício.
Relembre-se, que antes da edição da Lei n. 11.053, de 2004, em vigor a partir de 1º de Janeiro de 2005, existia tão somente o regime Progressivo, sendo o regime Regressivo criado nesta ocasião.
Surge então uma questão: e os participantes de planos previdenciários privados que ingressaram antes de 1º de janeiro de 2005 e que conseqüentemente, possuíam seus planos com as regras do regime Progressivo? A Lei n. 11.053, não os deixou desamparados, pelo contrário, concedeu a eles idêntica faculdade conferida aos novos participantes, ou seja, podem optar em permanecer no regime Progressivo, ou migrarem para o regime Regressivo.
Contudo, estabeleceu um prazo, inicialmente até o dia 1º de julho de 2005, posteriormente prorrogado até o último dia útil do mês de dezembro de 2005, conforme a Medida Provisória n. 255, de 1º de Julho de 2005.
Ressalva-se, que a opção pelo regime tributário, tanto para quem ingressou anteriormente à 1º de janeiro de 2005, como para quem ingressa após, é irretratável, mesmo nas hipóteses de portabilidade de recursos, fato que reputa ao assunto demasiada relevância, pela qual se justifica as presentes considerações.
Por fim, com a intenção de firmar o entendimento, reitera-se que a opção pelo regime Progressivo ou Regressivo, reflete diretamente na tributação incidente nos planos de benefícios das entidades abertas de previdência privada.
7.2 Modalidades de planos de benefícios para fins de tributação do IR
Além da opção pelo regime tributário aplicável, o interessado em aderir a um plano previdenciário complementar, deve escolher qual a modalidade do plano que lhe convém para fins de tributação do Imposto de Renda. Diferentemente dos regimes tributários, Progressivo e Regressivo, que determinam quais as alíquotas do Imposto de Renda serão aplicáveis, os planos VGBL e PGBL, determinam quais os valores, provenientes dos benefícios ou resgates, serão reputados como base de cálculo do Imposto de Renda.
Atualmente, as duas modalidades mais comercializadas no Brasil, são o PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre e o VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre[11]. A maior diferença entre eles está na tributação.
Os planos nas modalidades PGBL e VGBL são considerados modernos, já que não oferecem uma garantia mínima de rentabilidade, retratando com fidelidade a realidade do mercado financeiro e da economia nacional. Soma-se a tal argumento, o fato de possuírem maior grau de transparência, pois oferecem aos participantes, a possibilidade de acompanhar a rentabilidade das cotas em fundo de investimentos diariamente, informando-se prontamente sobre os ganhos ou perdas dos recursos.
A flexibilidade também é ponto marcante nestes planos, haja vista permitirem a suspensão de contribuições por determinado tempo, para serem retomadas em momento considerado oportuno pelo participante.
Além disso, fica a critério do participante a escolha do tipo do fundo de investimento em que deseja ter seus recursos aplicados. A escolha, na maioria dos planos, é realizada mediante o perfil do investidor, que poderá ser classificado como: conservador, moderado ou agressivo. Em ordem gradual, quanto maior for o risco que o investidor se dispõe a correr, maior será a quantidade de recursos destinados às aplicações com rendimentos variáveis, usualmente, fundo de ações na Bolsa de Valores.
Enquanto a comercialização dos planos PGBL e VGBL crescem vertiginosamente, outros planos de previdência permanecem quase desconhecidos. É o caso dos Planos com Remuneração Garantida e Performance (PRGP), com Atualização Garantida e Performance (PAGP), do Vida com Remuneração Garantida e Performance (VRGP) e do Vida com Atualização Garantida e Performance (VAGP).
Faz-se mister agora, estabelecer critérios para a correta conceituação dos planos PGBL e VGBL.
7.2.1 PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre
É um plano de previdência complementar, instituído por uma entidade aberta de previdência complementar, que permite a acumulação de recurso e a contratação de rendas para recebimento a partir de uma data escolhida pelo participante. O plano PGBL de cada entidade deve ser aprovado, previamente, pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados.
Em suma, é um plano normal (assim como o VGBL), apresentando apenas, peculiaridades quanto à entidade instituidora e em relação à tributação do Imposto de Renda.
Nesta modalidade, todas as contribuições vertidas ao plano podem ser deduzidas da base de calculo do Imposto de Renda[12], limitado até 12% da renda bruta anual do participante, desde que entregue a Declaração Anual de Ajuste do IR, no formulário completo[13]. Dessa forma, o participante poderá utilizar as contribuições efetuadas para o plano como valores a serem deduzidos da base de cálculo do imposto a pagar, o reduzindo. Caso tenha saldo de imposto a restituir, o valor da restituição será acrescido.
Essa dedução da base de cálculo foi instituída pela Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, é considerada um benefício fiscal. Esta dedução também é assegurada pelo artigo 69 da Lei Complementar n. 109, de 2001.
A tributação nos planos PGBL ocorrerá tão somente, por ocasião do inicio do recebimento dos benefícios (aposentadoria) mensais, ou no momento de eventuais resgates efetuados durante o período de diferimento. A base de cálculo do Imposto de Renda será o valor total recebido.
Decorre das assertivas acima: nos planos PGBL, concede-se ao participante um benefício fiscal, no qual ele utiliza as contribuições vertidas ao plano como deduções da base de calculo do imposto, em contrapartida, quando receber os rendimentos provenientes da previdência complementar, sofrerá a incidência do IR sobre os valores totais recebidos, de acordo com o regime tributário escolhido quando da contratação do plano.
7.2.2 VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre
O VGBL é um seguro de vida com cobertura por sobrevivência (aposentadoria), que objetiva possibilitar a formação de uma poupança, a qual poderá ser revertida na forma de renda mensal ou pagamento único a partir de uma data escolhida pelo participante. Necessariamente, deve ser regulamentado pela SUSEP.
O VGBL, diferentemente do PGBL, é instituído por seguradoras que operam no ramo vida, em conformidade com a permissão legal expressa no parágrafo único do artigo 36 da Lei Complementar n. 109, de 2001, que assim dispõe:
Art. 36 – (...)
Parágrafo único – As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo de vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios (...), a elas se aplicando as disposições desta Lei Complementar.
Resulta que, estas seguradoras são equiparadas às entidades abertas de previdência complementar, para todos os efeitos. A única distinção, é que no VGBL, denomina-se o individuo integrante do plano enquanto no período de diferimento, como segurado, enquanto no PGBL, denomina-se participante. Porém, a diferença, limita-se a terminologia empregada, pois participante e segurado, no final das contas, tem o mesmo significado.
Firma-se o entendimento, de que o VGBL, não obstante ser conceituado como um seguro de vida com cobertura por sobrevivência, é reputado à condição de plano de previdência complementar, estando em conformidade com tudo o que foi exposto neste trabalho.
No VGBL, a tributação do Imposto de Renda dar-se-á no momento do recebimento dos benefícios, ou por ocasião de resgates de recursos efetuados, havendo incidência apenas sobre os rendimentos auferidos, de acordo com o regime tributário escolhido. Em contrapartida, como a incidência do imposto será restringida à apenas os rendimentos, não se concede ao segurado o benefício fiscal de deduzir os valores das contribuições vertidas ao plano em sua Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda.
Ressalva-se, que durante o período de acumulação, os recursos aplicados estão isentos de tributação sobre os rendimentos, somente na ocasião do recebimento de valores é que ocorrerá o fato gerador do imposto.
Neste sentido, reitera-se, a incidência do Imposto de Renda será apenas, e tão somente, sobre os rendimentos auferidos em decorrência dos recursos aplicados. Para tanto, os cálculos dos valores dos benefícios são realizados de forma individualizada, tem-se o valor do principal investido (contribuição vertida) e o valor total resultante dos anos de aplicação, individualizando-se assim, o rendimento percebido ao longo dos anos de aplicação.
7.3 Incidência do Imposto de Renda
Viu-se até o momento, como ocorre a incidência do Imposto de Renda nos planos de benefícios das entidades abertas de previdência complementar. Os regimes tributários Progressivo e Regressivo determinam qual a alíquota aplicável, enquanto os planos PGBL e VGBL fixam qual valor será imputado como base de cálculo.
Tem-se por certo, que o presente assunto é complexo, haja vista os planos de benefícios serem direcionados ao público em geral, que na maioria dos casos, não possui conhecimentos financeiros e tributários necessários para tornar a matéria de fácil compreensão.
Neste sentido, a presente pesquisa apresenta nos próximos tópicos, um resumo simplificado da forma como se dá a tributação em cada modalidade de plano, consoante o regime tributário escolhido pelo participante.
7.3.1 Plano PGBL – tributação progressiva
Num plano PGBL atrelado ao regime Progressivo de tributação, tem-se a incidência do Imposto de Renda, no ato do recebimento do benefício, de acordo com a Tabela Progressiva Mensal do Imposto de Renda da Pessoa Física em vigor. Para os resgates, aplicar-se-á a alíquota de 15%, independente do valor requerido. A base de cálculo em ambos os casos será o valor total recebido. O imposto será retido na fonte pela entidade aberta de previdência complementar.
Neste caso, os valores recebidos (a título de benefícios ou resgates) deverão ser declarados como rendimentos tributáveis, aumentando, portanto, a base de calculo do Imposto de Renda a pagar, todavia, relembre-se que por utilizar-se do regime Progressivo, os valores retidos na fonte poderão ser compensados com o montante do Imposto de Renda apurado na entrega da Declaração Anual de Ajuste de Imposto de Renda Pessoas Físicas.
Estas diferenças que podem ocorrer no montante do Imposto de Renda a pagar na Declaração Anual, resultam do fato de que os contribuintes auferem outros rendimentos tributáveis, tais quais, aluguéis, ganho de capital, rendimentos do trabalho assalariado, dentre outros, assim, como possuem despesas dedutíveis, como despesas médicas, com ensino, dependentes, e outras. Por tal razão é que faz-se necessário realizar anualmente, o ajuste do imposto a pagar.
Concede-se ao participante o benefício fiscal de deduzir os valores das contribuições vertidas ao plano, até o limite de 12% da renda bruta anual, da base de cálculo do Imposto de Renda a pagar por ocasião da entrega da Declaração Anual.
7.3.2 Plano PGBL – tributação regressiva
O plano PGBL conjugado com o regime Regressivo de tributação apresenta às seguintes características: no ato do recebimento, tanto dos benefícios, como dos resgates de recursos, a tributação dar-se-á na fonte conforme a tabela Regressiva do Imposto de Renda, sendo a base de calculo em ambos os casos, o valor total percebido. Portanto, quanto mais tempo o recurso ficar investido, menos o participante pagará de Imposto de Renda.
Os cálculos para apurar a alíquota aplicável são complexos, efetuados mediante a aplicação do sistema contábil PEPS. A incumbência para determinar a alíquota do Imposto de Renda recai sobre a entidade aberta previdenciária, que deverá manter controle individualizado de prazos para cada contribuição vertida ao plano.
Nesta modalidade, os valores retidos na fonte do Imposto de Renda são considerados definitivos, ou seja, não são passíveis de compensação por ocasião da elaboração da Declaração Anual de Ajuste. Assim, os valores percebidos a título de benefícios ou resgates, serão classificados como rendimentos sujeitos a tributação exclusiva[14], e o valor do imposto retido não deverá ser informado na Declaração.
Concede-se aqui também, o benefício fiscal da dedução dos valores das contribuições vertidas ao plano, da base de calculo do Imposto de Renda a pagar por ocasião da entrega da Declaração Anual.
7.3.3 Plano VGBL – tributação progressiva
No plano VGBL com a tributação progressiva, a incidência do Imposto de Renda, dar-se-á, no caso dos benefícios de aposentadoria, no ato do recebimento, de acordo com a Tabela Progressiva Mensal do Imposto de Renda da Pessoa Física em vigor. Todavia, a base de cálculo do imposto será somente o rendimento auferido sobre as contribuições vertidas ao plano.
Incumbe à entidade aberta previdenciária, proceder a individualização, por ocasião do recebimento dos benefícios, dos rendimentos provenientes do decurso de tempo em que as contribuições ficaram investidas. Assim, deverá ser discriminado o valor do principal e o respectivo rendimento sobre o capital.
No caso particular do resgate, por estar adotando o regime Progressivo, o mesmo se sujeitará à incidência automática da alíquota de 15% do Imposto de Renda, sem deduções, a título de antecipação do devido na Declaração Anual, independente do valor resgatado. Aqui também a base de calculo será composta somente pelos rendimentos auferidos.
O imposto em ambos os casos (benefícios e resgates) é retido na fonte, entretanto, é passível de ser compensado na Declaração de Ajuste Anual, por meio da Tabela Progressiva Anual de Imposto de Renda.
Ressalva-se, que no caso de resgates, caso o valor recebido devesse ser tributado pela alíquota de 27,5%, a diferença entre os 15% já pagos e os 27,5% devidos, deverão ser pagos por ocasião do ajuste realizado na Declaração Anual do Imposto de Renda. Da mesma forma, caso o resgate tenha sido de valor inferior ao limite de isenção (R$ 14.992,32 – em vigor[15]), obrigatoriamente terá incidido o imposto com a alíquota de 15%, contudo, caso o contribuinte não tenha mais nenhum rendimento tributável, terá direito restituição da integralidade do valor que lhe foi retido a titulo de antecipação do imposto devido.
Por fim, tem-se que por adotar o plano na modalidade VGBL, ocorre a não concessão do benefício fiscal anteriormente mencionado (dedução da base de cálculo).
7.3.4 Plano VGBL – tributação regressiva
A última das combinações possíveis é a adoção do plano VGBL conjugado com o regime Regressivo de tributação. Nesta opção, a tributação incide de acordo com a Tabela Regressiva do Imposto de Renda. Aplicar-se-á neste plano o que foi mencionado a respeito do Plano PGBL – tributação regressiva, com exceção de dois pontos.
O primeiro diz respeito à base de cálculo, por tratar-se de um VGBL, a mesma será tão somente o valor dos rendimentos auferidos provenientes das contribuições ofertadas ao plano. A forma de identificar os rendimentos é idêntica ao PGBL.
O segundo, refere-se à concessão do benefício fiscal, enquanto naquele, por tratar-se de um PGBL existe a concessão do benefício, aqui, pelas características já mencionadas do VGBL, não existe essa benevolência em favor do segurado.
7.4 PGBL x VGBL – a melhor opção
Questão rotineira intrínseca ao indivíduo que pretende aderir a um plano de previdência privada é a opção pelo plano adequado à sua vida financeira. Primeiramente, precisa definir a escolha pelo regime Progressivo ou Regressivo, levando-se em consideração as vantagens e desvantagens de cada um em relação ao planejamento que deseja efetuar.
Conforme já mencionado, o regime Regressivo oferece a oportunidade de alíquotas do IR menores, todavia, o participante precisa ter uma visão de longo prazo para auferir tal beneficio, além do que, nesse regime, o valor retido do imposto é reputado definitivo. No Progressivo, por conseguinte, as alíquotas são menos flexíveis, e em alguns casos[16], maiores, todavia, os valores retidos podem ser compensados, objetivando diminuir ou restituir o Imposto de Renda devido anualmente.
Superada tal fase, incumbe ao pretendente, optar pelo plano PGBL ou VGBL. Verifica-se, que comumente, as entidades de previdência complementar fazem indicações genéricas sobre qual modalidade adequar-se-á a determinado padrão de indivíduo. De imediato, ressalta-se que este procedimento é errôneo, haja vista a opção por um plano VGBL ou PGBL englobar inúmeras variáveis que seriam impossíveis de resultar numa orientação padrão.
Portanto, em face desta afirmação, o presente estudo, neste momento, almeja contribuir com informações que possam socorrer quem em dúvida esteja, quanto a qual opção lhe trará maiores benefícios, sem a pretensão de que tal orientação seja definitiva.
Relembre-se, a opção por um plano VGBL ou PGBL é irretratável, o que confere a este assunto indubitável importância. A principal importância entre estas modalidades esta na tributação. No PGBL, pode-se deduzir o valor das contribuições da base de calculo do Imposto de Renda, limitado a 12% da renda bruta total anual do participante[17]. Assim, pode-se reduzir o valor do Imposto de Renda a pagar ou aumentar a restituição. A incidência do IR dar-se-á sobre o valor total do benefício percebido ou do resgate efetuado.
Já no VGBL, não se permite utilizar como dedução os valores vertidos ao plano, todavia, o IR incide, por ocasião de resgates ou recebimento de benefícios, apenas sobre os rendimentos auferidos.
A primeira consideração a ser feita, é a de que os planos da modalidade PGBL são indicados para os indivíduos que fazem a Declaração Anual do Imposto de Renda pelo Formulário Completo, utilizando-se das deduções (inclusive das contribuições ao plano de previdência) que este formulário garante. O formulário completo, permite a utilização de despesas e valores dedutíveis conforme legislação do Imposto de Renda, tais como a contribuição vertida ao plano de previdência privada, despesas com plano de saúde, despesas com instrução de dependentes, dentre outras. Usualmente utilizada por contribuintes de faixa de rendimento superior, ou então que possua numero considerável de despesas dedutíveis.
O plano na modalidade VGBL, por conseguinte, é indicado, por suas características, às pessoas que utilizam a Declaração do Imposto de Renda no Formulário Simplificado. O formulário simplificado não permite deduções, porém, oferece uma dedução legal, fixa na porcentagem de 20% sobre os rendimentos brutos anuais do contribuinte. Usualmente utilizada por contribuintes de faixa de rendimento inferior, ou então, por quem tenha rendimento superior, porém não possua despesas a serem deduzidas.É aconselhável também para os contribuintes isentos de Imposto de Renda, pois em nada adiantaria, deduzir valores em suas Declarações, haja vista não terem Imposto a pagar ou a restituir para se beneficiarem.
No caso do indivíduo que deseje adquirir renda continuada por intermédio de um plano de benefícios, realizando um aporte único de recursos, o plano indicado, em regra, será o VGBL. Não se indica o PGBL, pois em tese, uma contribuição única extrapolaria os 12% da renda bruta anual do indivíduo, assim, decorrendo que a parcela excedente não seria passível de dedução, sendo que no recebimento dos benefícios, o IR incidiria sobre o valor total da renda, enquanto no VGBL, pagar-se-ia apenas sobre o valor dos rendimentos dos recursos.
Para a pessoa que declare no Formulário Completo e possua todos os elementos que a levariam a optar por um plano PGBL, cabe uma importante ressalva: faz-se fundamental, antes de aderir ao plano, um estudo prévio acerca da sua renda bruta anual para determinar-se a quantia a ser vertida mensalmente ao plano, pois caso contribua com mais do que os 12% dedutíveis, sobre a parcela excedente não haverá nenhum benefício fiscal.
Neste caso, aconselha-se que o individuo contrate dois planos simultaneamente, o PGBL, no qual contribuirá até o limite de 12% de sua renda anual, e paralelamente, o VGBL, contribuindo com valores excedentes ao limite da dedução do PGBL. Assim, não fica restrito ao limite, gozando do benefício fiscal da dedução da base de calculo do IR, em conjunto com a incidência do imposto apenas sobre os rendimentos.  
Por fim, pretende-se fixar, que não há uma fórmula que possa ser observada genericamente, quanto a qual modalidade ser mais vantajosa. Deve o pretendente, invariavelmente, quando não possua qualificação para tal, procurar um profissional capacitado para elaborar um estudo individualizado de seu caso, englobando a perspectiva de tempo a permanecer contribuindo ao plano, os valores a serem vertidos, sua renda tributável bruta anual, a analise de suas Declarações pretéritas do Imposto de Renda, dentre outros elementos.
Tem-se também, que a opção pela modalidade VGBL ou PGBL deve ser realizada em conjunto com a escolha pelo regime de tributação Progressivo ou Regressivo, pois a união destas duas modalidades, influenciará diretamente nos resultados almejados pelo participante de um plano de benefícios de uma entidade aberta de previdência complementar.
7.5 Portabilidade – tratamento tributário
A portabilidade de recursos previdenciários de um plano para outro tem tratamento diferenciado, nos termos da legislação tributária nacional, haja vista, não caracterizar resgate[18] de poupança e sua conversão em liquidez, mas tão somente uma transferência de ativos entre planos previdenciários, não ocasionando a súbita perca de recursos pelo sistema previdenciário complementar.
Para fins de incidência do Imposto de Renda, dispõe o Ato Declaratório Normativo COSIT n. 09, de 1999:
Não se configura como fato gerador do Imposto de Renda a transferência direta de reservas entre entidades de previdência privada, desde que não haja mudança de titularidade e que os recursos correspondentes, em nenhuma hipótese, sejam disponibilizados para o participante ou para o beneficiário do plano.
A proibição de que os recursos transitem pelos participantes, prevista expressamente no parágrafo 2º do artigo 27, da Lei Complementar n. 109, de 2001, tem por justificativa, a inibição de fraudes pelos participantes, pois seria possível a camuflagem de resgates pelo instituto da portabilidade, caso os recursos transitassem pelos participantes.
No que tange a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, dispõe o parágrafo 4º, do artigo 3º, da Instrução Normativa SRF n. 126, de 2002, que sobre a portabilidade de recursos de reservas técnica, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, não haverá incidência da CPMF.
Neste sentido, encerra qualquer discussão acerta da incidência tributária sobre a portabilidade de recursos, o disposto no artigo 69, parágrafo 2º, da Lei Complementar n. 109, de 2001:
Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnica, fundos e provisões (...) não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.
8 Considerações Finais
A previdência privada é fruto da demanda pela estabilidade social e financeira, almejada pelos indivíduos que auferem rendimentos superiores ao teto determinado pela previdência oficial, além de suprir a perca de credibilidade que o regime previdenciário público apresentou nos últimos tempos, resultado da incapacidade deste sistema em garantir as necessidades básicas de subsistência dos segurados.
 O desenvolvimento econômico e cultural da sociedade fez surgir em muitos indivíduos, a preocupação em assegurar uma aposentadoria tranqüila e economicamente estável. Ocupando este nicho do mercado previdenciário, estão as entidades de previdência privada, comercializando planos de benefícios que complementam a aposentadoria oficial ou até mesmo, a substitua.
A recente modernização legislativa, com diversos diplomas legais tratando deste tema, e em especial com o advento das Leis Complementares n. 108 e n. 109, ambas de 2001, assim como, da Lei n. 11.053, de 2004, trouxeram ao ramo da previdência privada, visibilidade e confiabilidade sem precedentes no Brasil.
Na análise da incidência tributária sobre as operações que envolvem os planos de benefícios das entidades abertas, restou por evidenciado, a necessidade da elaboração de um prévio planejamento acerca de como estruturar o plano de benefícios em conformidade com as características do pretendente à condição de participante.
Por fim, resta inferir, por tudo aqui explanado, que a previdência privada tende a ser num futuro próximo, um sistema previdenciário completo e apto a garantir a proteção dos indivíduos frente aos riscos sociais. É evidente que o regime geral de previdência social não será relegado a um segundo plano, entretanto, os avanços na área da previdência complementar, indiscutivelmente atrairão mais e mais participantes, ávidos por um sistema que ofereça flexibilidade e a capitalização dos recursos investidos.

Referências:
BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 3. ed. São Paulo : LTr, 2003.
BALERA, Wagner (coordenação). Comentários à lei de previdência privada. São Paulo : Quartier Latin, 2005.
RAMOS, Maria Cibele de Oliveira. Os planos de benefícios das entidades de previdência privada.  São Paulo : LTr, 2005.
Bibliografias Consultadas:
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo : Saraiva, 1998.
BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo : Quartier Latin, 2004.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito previdenciário. 6. ed. São Paulo : LTr, 2005.
IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu & GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de contabilidade das sociedades por ações : aplicável às demais sociedades. 5. ed. rev. e atual. São Paulo : Atlas, 2000. 
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo : Malheiros, 1997.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 20. ed. São Paulo : Atlas, 2004.
SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. 2. ed., atualizado até a Emenda Constitucional n. 47/05. Belo Horizonte : Mandamentos, 2005.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. Rio de Janeiro : Lumen Jures : 2002.
 
Notas
[1] "Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (I) construir uma sociedade livre, justa e solidária."
[2] "A provisão matemática de benefícios a conceder é formada pelas contribuições e demais lançamentos efetuados a crédito no plano, sendo que quando a rentabilidade assegurada ao participante basear-se em carteira de investimento, deverão ser atualizados de acordo com os rendimentos obtidos na aplicação financeira de tais recursos, "
[3] "Art. 27 da LC 109, de 2001 – Observados os conceitos, a forma, as condições e os critérios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes o direito (...) ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente."
[4] "Em regra, a portabilidade acontece entre planos de entidades distintas."
[5] "Ocorre na retenção do Imposto de Renda na fonte o fenômeno tributário da responsabilidade tributária, conforme preceitua expressamente o artigo 128 do Código Tributário Nacional. A responsabilidade tributária atribui a terceiro envolvido na relação (entidade aberta de previdência privada) a incumbência de realizar o pagamento do crédito tributário, ou seja, o sujeito passivo da obrigação é o assistido, entretanto, a entidade previdenciária fica responsável por reter o valor do imposto diretamente na fonte (benefício) e recolher tal valor a título de Imposto de Renda em nome do assistido. Posteriormente, por ocasião da entrega da Declaração Anual de Ajuste do IR, o assistido pode restituir os valores retidos, ou ter que complementá-los."
[6] "Nesta sistemática, em decorrência da elaboração da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, os benefícios recebidos (classificados como rendimentos tributáveis), são acrescidos ao restante dos rendimentos tributáveis do contribuinte, para fins de calculo do ajuste do Imposto de Renda, assim, o imposto retido na fonte, é considerado para fins de compensação, podendo haver um valor complementar a recolher, ou um valor pago a maior a restituir."
[7] "De acordo com o disposto no artigo 1º da Lei n. 11.053, de 29 de dezembro de 2004."
[8] "Art. 1º da Lei n. 11.053, de 2004 (...) § 3º (...) prazo de acumulação é o tempo decorrido entre o aporte de recursos no plano de benefícios mantido por entidade de previdência complementar, (...) e o pagamento relativo ao resgate ou ao benefício, calculado na forma a ser disciplinada em ato conjunto da Secretaria da Receita Federal e do respectivo órgão fiscalizados das entidades de previdência complementar (...), considerando-se o tempo de permanência, a forma e o prazo de recebimento e os valores aportados."
[9] "Art. 1º da Lei n. 11.053, de 2004 (...) § 2º - O imposto de renda retido na fonte de que trata o caput deste artigo será definitivo."
[10] "Os rendimentos tributados exclusivamente na fonte (benefícios previdenciários complementares), por ocasião da elaboração da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, não são somados aos rendimentos tributáveis, não sofrendo ajuste, consequentemente, o imposto de renda retido, é reputado definitivo, não importando se foi pago a maior ou a menor."
[11] "Enquanto a comercialização dos planos PGBL e VGBL crescem vertiginosamente, outros planos de previdência permanecem quase desconhecidos. É o caso dos Planos com Remuneração Garantida e Performance (PRGP), com Atualização Garantida e Performance (PAGP), do Vida com Remuneração Garantida e Performance (VRGP) e do Vida com Atualização Garantida e Performance (VAGP)."
[12] "Essa dedução da base de cálculo foi instituída pela Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, é considerada um benefício fiscal. Esta dedução também é assegurada pelo artigo 69 da Lei Complementar n. 109, de 2001."
[13] "A entrega da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda Pessoa física pode ser entregue no formulário simples ou completo, o formulário simples não permite a dedução de valores da base de cálculo do imposto de renda, todavia, oferece como dedução oficial, o percentual de 20% sobre o valor dos rendimentos tributáveis brutos anuais. Já o formulário completo, não oferece essa dedução oficial, em contrapartida, permite que o contribuinte utilize-se das despesas aceitas pela legislação do imposto de renda, para reduzir a base de calculo do Imposto de Renda."
[14] "Os rendimentos sujeitos a tributação exclusiva, são classificados separadamente dos rendimentos tributáveis, pois a tributação sobre eles já incidiu, e é definitiva. Para o calculo do montante a pagar do imposto de renda considera-se somente os rendimentos tributáveis."
[15] "Valor para cálculo anual do IR de Pessoa Física para o exercício de 2007, ano-calendário de 2006. Para o exercício de 2008, ano-calendário de 2007, o valor já estabelecido pela legislação fiscal é de R$ 15.085,44."
[16] "Diz-se em alguns casos, pois dependerá, diretamente, do tempo em que os recursos ficarão aplicados, por exemplo, se ficar até dois anos, a alíquota no regime Progressivo (15% ou 27,5%) será menor que no regime Regressivo (35%), assim como, depende do valor a ser recebido do plano de benefícios."
[17] "Caso o participante tenha uma renda bruta total anual na ordem de R$ 100.000,00, e contribua para a previdência privada R$ 15.000,00 durante o ano, poderá utilizar como dedução apenas R$ 12.000,00."

[18] "Art. 27 da Lei Complementar n. 109, de 2001 – (...) § 1º A portabilidade não caracteriza resgate."

Previdenciário

 

A apropriação indébita previdenciária no contexto da Previdência Social

Gabriela Constancio Silvano, Alexandre Gazetta Simões
 
 
Resumo: A previdência social é um instituto garantido pela Constituição Federal que integra a seguridade social juntamente com a saúde e assistência social, tendo como diferença básica a necessidade de contribuição, de cunho obrigatório a todos aqueles que exercem atividade remunerada, sendo ela compulsória aos empregados e trabalhadores, o que custeia a necessidade de outros beneficiários, assim como lhe será feito quando de sua necessidade do contribuinte. Ante a isso, para evitar as fraudes no sistema previdenciário, são instituídos crimes para aqueles que tentam burlar tal sistema ou mesmo tirar vantagens do mesmo. Dentre os titulados crimes contra a previdência social temos o de apropriação indébita previdenciária. Tal crime apresenta-se com vários delineamentos, que emanam de sua natureza peculiar, justificando, portanto, seu exame mais acurado.
Palavras-chave: Seguridade Social; Previdência Social; Crimes contra a Previdência Social; Apropriação Indébita Previdenciária.
Sumário: Introdução; 1. Da seguridade social; 1.1. Da saúde; 1.2. Da assistência social; 1.3. Da previdência social; 2. Do conceito de previdência social; 3. Dos crimes contra a previdência social; 4. Apropriação indébita previdenciária; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como escopo apresentar algumas reflexões sobre os crimes contra a previdência social, notadamente quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária.
Busca-se com tal abordagem, apresentar os aspectos jurídicos relevantes que cotejam o delito de apropriação indébita previdenciária. Além disso, evidenciar um aspecto pouco notado, quando se trata de tais crimes, qual seja, a ausência de reprovação social, visto que os sonegadores são considerados, pela sociedade, em geral, como vítimas de um sistema tributário mal organizado e predatório.
No entanto, os crimes contra a previdência social, e particularmente a apropriação indébita previdenciária, tem como objetivo jurídico a proteção do patrimônio do sistema de previdência social, viabilizando sua liquidez para o pagamento das futuras aposentadorias, a partir da tutela penal.
Desse modo, desenvolve-se neste estudo a sua caracterização e figura delitiva.
1. DA SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social é garantida a todos os cidadãos que necessitem de amparo para a sua sobrevivência digna, sendo que se estabelece com três segmentos, a saber: a assistência social, a saúde e a previdência social. Todas com previsão constitucional.
Portanto, a seguridade social tem sua base de sustentação, por tudo o que se ponderou, na evolução do perfil dos direitos humanos, agregados ao epíteto de direitos fundamentais, plasmados nos vários textos constitucionais, ao longo do século XX.
Desse ponto de vista, associado à evolução do paradigma estatal, vicejou a noção de responsabilidade social sob as agruras que pudessem irromper sobre seus cidadãos. Daí, o Estado abarcar sob suas atenções, a prevenção e superação do risco social, já inaugurando, em um panorama mais avançado, a noção de segurança social.
Desse modo, ocorre, junto à Sociedade, a redistribuição dos vários riscos sociais, através do equacionamento da economia coletiva, seja em uma acepção horizontal, representada pelos grupos profissionais diversos; ou em uma acepção vertical, ou seja, entre gerações.
Essa noção de responsabilidade social é esmiuçada por Daniel Machado da Rocha e José Paula Baltazar Júnior[1]que explicam que:
“Segundo tal teoria, cabe à sociedade assegurar seu sustento ao indivíduo vitimado por uma incapacidade laborativa, já que toda a coletividade deve prestar solidariedade aos desafortunados, sendo tal responsabilidade de cunho objetivo – não se cogitando, sequer, de culpa do vitimado. Se a proteção dos infortúnios decorrentes de acidente do trabalho, por exemplo, vier a ser feita somente por intermédio de seguros privados, desaparece o conceito de risco social, ficando a encargo do tomador de serviços, exclusivamente, a obrigação de reparar o dano à capacidade de trabalho.”
Nesse jaez, o artigo 194, da Constituição Federal de 1988, conceitua seguridade social do seguinte modo: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Ainda, a partir do enunciado no artigo 193 da Constituição Federal, tem como objetivos: “o bem-estar e a justiça social”.
Essa se constitui, portanto, em um instrumento de bem-estar, uma vez que garante os mínimos necessários à subsistência do indivíduo; e, desse modo, reduz as desigualdades advindas da ausência de ingressos financeiros, conduzindo, dessa forma, à justiça social.
Nesse sentido, Jediael Galvão Miranda[2] explica que:
“Os objetivos, propósitos ou valores primários da seguridade social propriamente ditos são, isto sim, extraídos do comando do art. 193 da Constituição Federal, e em certa medida se confundem com os próprios fins de cada área de abrangência da seguridade social (previdência, assistência social e saúde). A seguridade social, como direito social que é, tem por objetivos promover e assegurar o bem-estar e justiças sociais, propiciando meios de subsistência ao desvalido e ao trabalhador atingido por determinadas contingências sociais, a todos garantido os meios disponíveis para promoção, proteção e recuperação da saúde.”
Assim, com base na solidariedade institucionalizada, a sociedade alia-se ao Estado, garantindo o mínimo necessário à sobrevivência àqueles que nada dispõem. Concebem, portanto, a Seguridade Social, construída a partir de um sistema que engloba três subsistemas: a saúde, a previdência e a assistência social.
Por sua vez, são estabelecidos constitucionalmente como seus princípios informadores os seguintes: i) a universalidade da cobertura e do atendimento; ii) a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; iv) a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; v) a irredutibilidade do valor dos benefícios; vi) a equidade na forma de participação no custeio; vii) a diversidade da base de financiamento e o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
1.1. Da Saúde
O artigo 196 da Constituição Federal[3] estabeleceu a saúde como sendo um direito de todos e dever do Estado. Assim firmou-se essa como sendo um segmento autônomo da Seguridade Social, uma vez que deve atingir a todos de forma igualitária e sem qualquer restrição a seus usuários ou mesmo exigência de contribuição (de forma gratuita).
Ante a tal preceito é que se criou o Sistema Único de Saúde (SUS) para que os serviços destinados à saúde fossem disponibilizados a todos; regulamentados, por sua vez, pelas Leis de nº 8.080/90 e 8.142/90, com atuação de órgãos federais, estaduais e municipais.
1.2. Da Assistência Social
O segundo instituto integrante da Seguridade Social trata-se da Assistência Social, a qual também é destinada a todos que dela necessitarem, na forma estabelecida pelo art. 203 da Constituição Federal[4].
A mesma presta-se a auxiliar os desamparados, independentemente de contrapartida. Nesse sentido, pondera-se que a prestação da assistência social à pessoa que dela necessitar considera-se um direito inerente à sua condição humana; sendo exigível do Estado, dentro das condições legais.
Tem-se, dessa forma, que a assistência social, como via de proteção caracteriza-se pela assistência aos indivíduos integrantes de segmentos estigmatizados, como as crianças, os idosos, os mendigos, os desempregados, os quais, por não se enquadrarem nos padrões sociais estabelecidos e se inserirem em um contexto, ficavam à margem da sociedade.
1.3.  Da Previdência Social
Assim como a saúde e a assistência social, a previdência social também se trata de um instituto autônomo da seguridade social, porém tem como diferença fundamental o caráter contributivo de seus beneficiários, uma vez que se volta tão somente para aqueles que trabalharam, a ela contribuíram e dela necessitam em um dado momento para a sua subsistência, bem como de seus dependentes.
Nesse sentido, pondera José Ernesto Aragonés Vianna[5]:
“A previdência social constitui forma de seguro social contra os riscos a que estão submetidos os trabalhadores, visto que esses são seus segurados. É um esquema de segurado, onde participam os trabalhadores, empregadores e o Estado, visto que instituído em favor de todos esses.”
A previdência social tem sua previsão também da Constituição Federal no artigo 201, observe:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...]”
Assim, tem-se que esta segue um regramento diferenciado das demais citadas, haja vista o caráter contributivo e a filiação obrigatória aos trabalhadores.
A previdência social só beneficia aqueles que contribuem para o custeio e dá cobertura às necessidades decorrentes das contingências determinadas pela Constituição, conforme enumeração disposta no artigo 201[6]daquele diploma legal. Assim, só quem contribui tem cobertura, dando, portanto, à previdência social um caráter de seguro social.
2. DO CONCEITO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Cabe ao trabalhador contribuir para a previdência social, para que tenha tal beneficio a seu dispor quando dele necessitar, no caso de uma eventualidade. Pode-se fazer uma analogia desta como sendo uma “poupança forçada” ao cidadão, para o caso deste perder sua qualidade de trabalhador ou mesmo capacidade laboral e tenha meios de continuar a manter sua subsistência, bem como de seus dependentes de forma digna em meio a sociedade.
Neste ponto cabe traçar a diferença fundamental entre a previdência social e a assistência social, uma vez que a primeira requer a contribuição para que ocorra vinculação entre aquela e o beneficiário. Já a assistência social não exige contribuição, de forma a atender todos aqueles que dela necessitem, a partir das hipóteses delineadas no art. 203 da Constituição Federal.
Ressalta-se que tal contribuição é de cunho obrigatório, visto que possui caráter tributário, conforme se pode depreender dos arts. 149[7] c.c. 195[8] da Constituição Federal. Desse modo, é adstrita a todos aqueles que exerçam atividade remunerada, sendo ela compulsória aos empregados e trabalhadores.
Assim, os segurados da previdência social contribuintes da seguridade social, a partir de suas contribuições à previdência social estão custeando os riscos sociais inerentes a toda sociedade, e daí a necessidade de outros beneficiários, assim como lhe será feito quando de sua necessidade, por exemplo, na velhice para uma aposentadoria.
Tal acepção é apresentada por Fábio Zambite Ibrahim[9],  o qual explica que:
“No Brasil, qualquer pessoa, nacional ou não, que venha a exercer atividade remunerada em território brasileiro filia-se, automaticamente, ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, sendo obrigada a efetuar recolhimentos ao sistema previdenciário (somente se excluem desta regra as pessoas já vinculadas a regimes próprios de previdência.”
Por tal razão, ou seja, por se adotar um preceito de solidarização a nortear a gestão do fundo previdenciário geral, todos aqueles que possuem atividade remunerada, ou de natureza econômica, devem contribuir para a previdência, exceto os já vinculados a regimes próprios de seguridade social.
3. DOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL
Apesar da importância da previdência social para toda a sociedade, os crimes praticados contra essa não encontram uma reprovação social análoga aos demais crimes tradicionais.
Ao revés, ante a ineficiência e a corrupção que comumente é associada ao Estado, para muitos é plenamente justificável o não pagamento de tributos. E mais, tais criminosos são vistos como vítimas de sanções injustas, advindas de um sistema tributário equivocado.
Nesse sentido, explica Jefferson Aparecido Dias[10] ao pontuar que:
“[...] deixar de pagar tributos é algo aceitável e até mesmo correto para grande parte da sociedade, que reconhece tal conduta como a única reação possível contra um Estado que, ano a ano, aumenta a carga tributária sobre os seus cidadãos. [...] Assim, um réu acusado de ter cometido um crime fiscal não se sente culpado por sua conduta e não é recriminado pela sociedade, que o considera apenas mais uma vítima do injusto sistema de tributação vigente no País.”
  Entretanto, a repressão criminal a tais condutas se justifica, ante a importância social dos tributos, notadamente das contribuições sociais, adstritas ao custeio do sistema de previdência social.
A tolerância a tais comportamentos, já assaz comuns, certamente poderá levar a uma ruptura do sistema, visto que “há muito se notou que o direito penal, apesar de suas limitações, é importante para garantir o pagamento de tributos sem os quais não seria possível sequer a existência do Estado”[11][12].
Portanto, a discussão sobre os crimes contra a previdência social é extremamente atual e necessária, de forma a que se possa despertar, de modo geral, para a importância de vigilância social constante das verbas públicas adstritas ao custeio da seguridade social como um todo e da previdência social em particular, tendo-se especial percepção para a figura do sonegador, enquanto infrator, e nunca como pretensa vitima do Estado inoperante e corrupto; o que, aliás, somente contribui, em nossa visão, para perpetrar esse estado de coisas.
3.1.  DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
A apropriação indébita previdenciária está prevista no art. 168-A do Código Penal, no qual se observa como ação delituosa deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, ou seja deixar de efetuar o devido recolhimento aos cofres da União.
Assim, tem-se que:
“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)”
Tutela-se o patrimônio da sociedade, uma vez que o art. 195 da Constituição Federal[13] bem dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, e de forma direta e indireta a esta tais valores (não repassados) pertencem.
Neste delito desconta-se do contribuinte e deixa-se de recolher à União[14]. Desse modo, o sujeito ativo deste crime é próprio, podendo ser, por exemplo, tão somente aquele indivíduo que tinha a obrigação de repassar o valor à União e não o fez.
Nesse sentido, explica Frederico Amado[15] que:
“Destaque-se que se cuida de crime próprio, pois apenas poderá ser cometido pelos representantes legais das empresas e entidades equiparadas, bem como pelos agentes das instituições financeiras responsáveis pelo repasse ao Erário das contribuições previdenciárias arrecadadas.”
No entanto, há posicionamentos divergentes, anote-se, por exemplo, o magistério de José Paulo Baltazar Júnior ao pontuar que se trata de crime comum, podendo, portanto, ser praticado por qualquer pessoa, e, admitindo, inclusive, a participação[16].
De outra parte, não existe forma culposa para a sua caracterização, sendo imprescindível que haja conduta omissiva dolosa (bastando, no entanto, o dolo genérico[17]).
Nesse sentido, a denúncia deverá descrever os fatos delituosos, não sendo suficiente que se restrinja a imputar a autoria à pessoa física por ser essa gestora ou sócia da pessoa jurídica.
Tal é o posicionamento do STF. Assim, tem-se que:
“EMENTA: INQUÉRITO. CRIME COMUM. DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXAME DA ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PUNIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Em matéria de alegada inépcia da denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos que orientam o exame de seu recebimento: os artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. No artigo 41, o CPP indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, que deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as suas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado, ou, de todo modo, veicular esclarecimentos que viabilizem a ampla defesa do acusado. Já o artigo 395 do Código de Processo Penal, este impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Noutro falar: se, no primeiro (art. 41), há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo (art. 395) há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades do art. 395 do Diploma adjetivo. 2. No caso, a dívida inscrita no Lançamento de Débito Confessado não foi integralmente quitada. E o fato é que, para o efeito da extinção da punibilidade, é de se levar em conta o pagamento integral do débito (que inclui juros e multas, além do valor que não foi repassado no prazo legal para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS). 3. Não há que se falar em abolitio criminis, decorrente da revogação do artigo 95 da Lei nº 8.212/91 (vigente na data do primeiro período de fatos). É que a abolitio criminis, causa de extinção da punibilidade que é, constitui uma das hipóteses de retroatividade da lei penal mais benéfica. É dizer: a abolição do crime significa a manifestação legítima do Estado pela descriminalização de determinada conduta. Noutro dizer, o detentor do jus puniendi renuncia ao poder de intervir na liberdade dos indivíduos responsáveis pela conduta antes qualificada como delituosa. E o certo é que a revogação do artigo 95 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.983/2000 não implicou a descriminalização da falta de repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. 4. Não há como acolher a tese defensiva de extinção da punibilidade, por força do § 2º do art. 168-A do Código Penal. Extinção da punibilidade que, nos exatos termos da regra mencionada, está a depender: a) de declaração e confissão da dívida; b) de prestação de informações à Seguridade Social; c) do pagamento integral da dívida antes do início da ação fiscal. Elementos, esses, que, ao menos neste exame prefacial da acusação, não estão presentes na concreta situação dos autos. 5. É de ser recebida a denúncia que atende aos requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, sem incidir nas hipóteses de rejeição do art. 395 do mesmo diploma, principalmente quando a inicial acusatória aponta com precisão o momento da ação criminosa e individualiza, no tempo, a responsabilidade dos sócios quanto à gestão da empresa. A jurisprudência do STF é de que não se tolera peça de acusação totalmente genérica, mas se admite denúncia mais ou menos genérica, porque, em se tratando de delitos societários, se faz extremamente difícil individualizar condutas que são concebidas e quase sempre executadas a portas fechadas. 6. Denúncia recebida”. (Inq 2584, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-02 PP-00240)
Quanto ao sujeito passivo, explica Carlos Alberto de Castro e João Batista Lazzari[18] que o sujeito passivo deste delito é o contribuinte. Por sua vez, outros doutrinadores inferem ser o sujeito passivo a Previdência Social (INSS – Instituto Nacional do Seguro Nacional)[19],  que representa o Estado por meio da União.
Conforme entendimento do STF, o crime em comento trata-se de um crime omissivo material, visto que demanda um resultado naturalístico para sua consumação; sendo o tema polêmico, já que o STJ tem entendimento tradicional no sentido de que se trata de delito omissivo próprio[20].
Interessante, ainda, de outra ponta, notar que a “circunstância de a empresa possuir contabilidade regular e não opor obstáculo à fiscalização poderá ser considerada como circunstância judicial favorável”[21]; no entanto, não afasta o delito, visto que a fraude não é elementar do mesmo, “que se consuma independentemente da utilização de qualquer subterfúgio para dificultar a apuração do fato pela fiscalização”[22]. Portanto, a par da ressalva já feita, não tem maior relevância o fato da empresa apresentar contabilidade em ordem.
Quanto à aplicação do princípio da insignificância a tal delito, apesar do STJ apresentar posicionamento no sentido de aplicá-lo no crime praticado até o valor de R$ 1000,00, com argumento da existência de autorização legal para a extinção da execução fiscal[23], não se verifica a mesma boa vontade, por parte do STF[24].
Outro aspecto que merece consideração trata-se da existência de crise financeira da empresa como causa supralegal de extinção da punibilidade. Tal tese, como se pode ler na doutrina[25] é admissível. No entanto, deve ser analisada no caso concreto.
Na jurisprudência do STJ também tal tese encontra acolhida. Nesse sentido, tem-se que:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não existe violação ao art. 619 do CPP quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. 2. A alegação de ausência de prova para a condenação no montante de R$ 46.582,72 exige a incursão no contexto fático-probatório dos autos, defesa em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O crime de apropriação indébita previdenciária tem sido entendido como crime omissivo próprio (ou omissivo puro), isto é, aquele em que não se exige necessariamente nenhum resultado naturalístico, esgotando-se o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 4. A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa –, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade. 5. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.” (REsp 1113735/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)
Finalmente, também não constitui elementar a apropriação do dinheiro, podendo, entretanto, como pontua José Paulo Baltazar Júnior[26], tal circunstância ser considerada como desfavorável na primeira fase da aplicação da pena.
CONCLUSÃO
A seguridade social constitui-se em garantida de todos os cidadãos que necessitem de amparo para a sua sobrevivência digna, constituindo-se em três segmentos, como visto correspondentes à assistência social, a saúde e a previdência social.
A previdência social, por seu turno, é subsidiada pelas contribuições sociais, visto que se constitui em um fundo social, financiado pelo esforço comum de vários grupos sociais e do Estado.
A tutela da previdência social é o escopo dos crimes contra a previdência social, e a apropriação indébita previdenciária, nesse particular, busca punir a conduta de se apropriar das contribuições sociais inerentes a tal mister.
Observa-se, desse modo, um esforço por parte do legislador de criar meios de inibir os prejuízos da sociedade, evitando os ilícitos previdenciários, de modo a desestimular os sonegadores e partícipes de tais ações criminosas.
Conclui-se, desse modo, que é urgente a necessidade de se combater as chamadas “sangria dos cofres da Seguridade Social”, reduzindo-se o déficit previdenciário. Visto que, em se cruzando os braços, tamanho prejuízo financeiro à previdência social, pode trazer graves consequências à sociedade que contribui para a garantia de uma vida digna no futuro, levando à ruptura do regime geral de previdência social.
O Crime de Apropriação Indébita Previdenciária, portanto, apresenta conformação penal adstrita a tal paradigma, na medida em que tem como tipicidade material a apropriação das contribuições sociais necessárias ao custeio do sistema de previdência nacional.

Referências
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IBRAHIM, Fábio Zambite. Resumo de Direito Previdenciário. 4ª ed. Niterói: Ímpetus, 2005.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. São Paulo: Ltr, 2008.
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
JESUS. Damásio de. Direito penal. 16ª ed. V. 1, São Paulo: Saraiva, 1992.
JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Dos crimes contra a previdência socialJus Navigandi, Teresina, ano 14n. 22254ago.2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13270>. Acesso em: 11 maio 2013.
ROCHA, Daniel Machado da. Direito Fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
________________________; SAVARIS, José Antonio. Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Volume 1. Curitiba: Juruá, 2005.
________________________; JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 10ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. O Princípio da Seletividade das Prestações de Seguridade Social. São Paulo: Editora Ltr, 2004.
VIANNA, José Ernesto Aragonês. Curso de Direito Previdenciário. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2007.
 
Notas:

 
[1] ROCHA, Daniel Machado da; JUNIOR, José Paulo Baltazar. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 10ª. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 57.
[2] MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 23.
[3] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
[4] Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
[5] VIANNA, José Ernesto Aragonês. Curso de Direito Previdenciário. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2007, p. 33.
[6] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005.
[7] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[8] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
[9] IBRAHIM, Fábio Zambite. Resumo de Direito Previdenciário, 4ª ed., Niterói: Impetus, 2005, p. 21.
[10] DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba: Juruá, 2005, pp. 21 e 22.
[11] [11] DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba: Juruá, 2005, pp. 21 e 22.
[12] EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. NÃO REPASSE À PREVIDÊNCIA SOCIAL DO VALOR DE R$ 7.767,59 (SETE MIL SETECENTOS E SESSENTA E SETE REAIS E CINQUENTA E NOVE CENTAVOS). INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E OFENSA AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal, tornando atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. Não repassar à Previdência Social R$ 7.767,59 (sete mil, setecentos e sessenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), além de ser reprovável, não é minimamente ofensivo. 5. Habeas corpus denegado.(HC 110124, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 15-03-2012 PUBLIC 16-03-2012) 
[13] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
[14] Explica Frederico Amado que: “[...] o tipo engloba as condutas dos responsáveis tributários que fazem o desconto das contribuições previdenciárias dos segurados que lhe são vinculados, mas não repassa os valores à Previdência Social ou o faz sem observar o prazo legal, a exemplo do empregador que desconta a contribuição previdenciária do seu empregado, mas não transfere a quantia à União, até o dia 20 do mês subsequente ao da competência, além de outras hipóteses similares previstas nos artigos 30, I da Lei 8212/91”. (AMADO, Frederico.Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2013, p. 1120).
[15] AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2013, p. 1121.
[16] JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 21.
[17] AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM ½ (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO. 1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa Curtume Progresso Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 14 de março de 2003, respectivamente, em R$ 259.574,72 (duzentos e cinqüenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 618.587,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos). 2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa. 3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. 4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei 10.684/2003, a juntada de “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009”, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. 6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado. 7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia-a-dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras – ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar – a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa. 8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento. 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora. 10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva. 11. A continuidade delitiva se configura pela sucessão de crimes autônomos de idêntica espécie – praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e que se considera um só crime por fictio iuris (ficção de direito). 12. Não há nos autos prova ou evidência de que a co-ré detivesse poder de mando, ou houvesse exercido qualquer atividade na empresa. O que afasta, por completo, a sua responsabilidade penal pelos crimes cometidos. 13. Réu condenado à pena-base de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, que, na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e aumentada de 1/6 (um sexto) ante a continuidade delitiva, foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias-multa. Pena que, somada, devido ao concurso material, totalizou 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados no valor unitário de ½ (um meio) salário mínimo, vigente em agosto de 2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente desde então. Fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, seguido do reconhecimento da impossibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou da falta de direito ao sursis da pena. 14. Co-ré absolvida por insuficiência de provas, nos termos do inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal.
(AP 516, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-180 DIVULG 19-09-2011 PUBLIC 20-09-2011 EMENT VOL-02590-01 PP-00001)
[18] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9º ed. São Paulo: Ltr, 2008, passim.
[19] Como explica, por exemplo, José Paulo Baltazar Júnior (JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 26).
[20] Tais apontamentos são apresentados por Frederico Amado em sua obra, apontando os seguintes precedentes; quanto ao STF: Agravo Regimental no Inquérito 2.537, de 12.06.2008; quanto ao STJ: REsp: 1.113.735, de 02.03.2010. Ainda, aponta precedente da 5ª turma do STJ, onde se pode notar mudança de posicionamento, no sentido de se admitir a concepção adotada pelo STF, trata-se do HC 102.596, de 09.03.2010 (AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2013, pp. 1122 e 1123).
[21] JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 31.
[22] JÚNIOR, Ibid., p. 31.
[23] CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO ART. 1.º, § 1.º, DA LEI N.º 9.441/97.
1. Não é possível utilizar o art. 4.º da Portaria n.º 4.943/99, com redação dada pela Portaria n.º 1.103/2003, ambas do Ministério da Previdência e Assistência Social como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao não-ajuizamento de ação de execução, e não de causa de extinção de crédito.
2. O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado para extinguir todo e qualquer débito oriundo de contribuições sociais junto ao Instituto Nacional de Seguro Social, consoante dispõe o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.441/97, que determina o cancelamento da dívida igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). Precedentes.
3. Recurso provido.
(REsp 1068911/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009)
[24] DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Alvori Benvenhu. Nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu e deu provimento ao Recurso Especial n. 1.134.388/RS. O paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 168-A, § 1º, I, c/c 71, ambos do CP, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. Segundo a denúncia, o acusado, na condição de responsável legal pela empresa Benvenhu & Dias Ltda., teria deixado de recolher aos cofres do INSS importâncias descontadas dos salários de seus funcionários, a título de contribuições previdenciárias, nos períodos compreendidos entre novembro/2000 e fevereiro/2001, dezembro/2001 e dezembro/2003, e nos meses de fevereiro e março/2004, gerando Lançamento de Débito Confessado n. 35.686.359-0, no valor de R$ 19.712,56. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sustentando: a) ausência de tipicidade (princípio da insignificância); b) extinção da punibilidade ou suspensão do processo pelo parcelamento da dívida; e c) excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa em decorrência das dificuldades financeiras experimentadas pela sociedade). O TRF da 4ª Região deu provimento ao recurso para absolver o paciente pela aplicação do princípio da insignificância. Eis a ementa desse julgado: "PENAL E PROCESSUAL. ANULAÇÃO. JULGAMENTO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU ACERCA DO DECRETO CONDENATÓRIO DE PRIMEIRO GRAU. ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CP. QUITAÇÃO DE PARTE DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. REMANESCENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PARÂMETRO. ARTIGO 20 DA LEI N.º 10.522/02. DISPENSA DE EXECUÇÃO FISCAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. A ausência de intimação do réu acerca da sentença condenatória constitui causa de nulidade. Precedentes. 2. Renovados os atos processuais posteriores, procedendo-se a novo julgamento do feito. 3. Tendo sido possível identificar as competências liquidadas pelo pagamento de parte do débito, extingue-se a punibilidade dessas parcelas, nos termos do § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. 4. Mantida a persecução penal apenas quanto ao período remanescente. 5. Tendo em conta a Lei n. 11.457/2007 que considera também como dívida ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias (art. 17) - dando, portanto, tratamento igualitário aos créditos tributários - bem como recente entendimento das Cortes Superiores e deste Regional, aplica-se ao delito em questão o princípio da insignificância jurídica quando o valor do tributo não recolhido for igual ou inferior ao estabelecido administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais (R$ 10.000,00 - art. 20 da Lei 10.522/02). Conseqüentemente, a conduta imputada é atípica”. O Ministério Público, então, interpôs recurso especial perante o STJ. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o princípio da bagatela ao argumento de que superaria o limite legal: “constatando-se que a importância que deixou de ser recolhida aos cofres do INSS é superior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determinou a extinção dos créditos oriundos de contribuições sociais, deve ser afastada a aplicação do Princípio da Insignificância”. No presente writ, a Defensoria Pública afirma: “o valor restante, ou seja, a inadimplência de R$ 7.589,06 (sete mil quinhentos e oitenta e nove reais e seis centavos) é abaixo dos R$ 10.000 (dez mil reais) estabelecidos para os débitos tributários em geral”. Afirma, ainda: “a autoridade coatora, embora tenha reconhecido a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, alegou que o limite para o crime previdenciário seria de apenas de R$ 1.000,00 (hum mil reais), para o caso de contribuições sociais, e não de 10.000 (dez mil reais), critério dos crimes tributários”. Liminarmente, requer a suspensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos do Recurso Especial n. 1.134.388/RS até decisão final deste HC. No mérito, requer a concessão da ordem pela aplicação do princípio da insignificância (por bagatela própria ou imprópria). Passo a decidir tão somente o pedido de medida liminar. No caso concreto, discute-se a possibilidade da aplicação, ou não, do princípio da insignificância em virtude da prática de apropriação indébita previdenciária, sendo que o valor das contribuições previdenciárias não recolhidas ao INSS apurado foi de R$ 7.589,06 (sete mil quinhentos e oitenta e nove reais e seis centavos). Não reconheço plausibilidade à tese sustentada pela impetrante. A propósito, menciono o seguinte precedente: “ PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DÉBITO QUE SUPERA O VALOR FIXADO NO ART. 1º, I, DA LEI 9.441/97. ORDEM DENEGADA. 1. A impetrante pretende a aplicação do princípio da insignificância alegando que a quantia não repassada à Previdência Social pelo paciente é inferior ao valor mínimo fixado na Portaria MPAS 4.943/99, para o ajuizamento de ação de execução. 2. O art. 4º da Portaria MPAS 4.943/99 determina somente o não-ajuizamento da execução, quando o débito inscrito como Dívida Ativa do INSS for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Portaria MPAS 1.105/02), sem, entretanto, que haja extinção do crédito. 3. Não se pode invocar tal dispositivo legal para fazer incidir o princípio da insignificância, visto que, nesses casos, não há extinção do crédito tributário, mas mera autorização para o não-ajuizamento de execução, que, no entanto, poderá ser ajuizada, quando o valor do débito ultrapassar o limite indicado. 4. A extinção do crédito fiscal está prevista no art. 1º, I, da Lei 9.441/97 e atinge, apenas, os débitos inscritos em Dívida Ativa que não ultrapassarem o montante de R$ 1.000,00 (mil reais). 5. Foi apurado pelo INSS um crédito previdenciário no valor total de R$ 13.884,71 (treze mil oitocentos e oitenta e quatro reais e setenta e um centavos), decorrente do não-recolhimento de contribuições pelo paciente. 6. Habeas corpus denegado” - (HC 100.004/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, maioria, Dje 26.11.2009). Dessarte – ressalvado melhor juízo por ocasião da apreciação de mérito –, dos documentos acostados aos autos pela impetração, não constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Nesses termos, indefiro o pedido de medida liminar. Estando os autos devidamente instruídos, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (RI/STF, art. 192). Publique-se. Brasília, 11 de março de 2011. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente. (HC 107331 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 11/03/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 22/03/2011 PUBLIC 23/03/2011) 
[25]  JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 37.
[26] JÚNIOR, Ibid.., p. 31.