Previdenciário
A cobertura previdenciária da concubina no regime geral de previdência social
Paulo de Tarso Souza de Gouvêa Vieira
Resumo: O presente artigo tem como objetivo expor algumas considerações acerca da cobertura previdenciária da concubina no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Aborda a inserção da previdência social como um dos segmentos que integram a seguridade social assim como traz explanação acerca do Regime Geral de Previdência Social, seus beneficiários e prestações. Expõe opiniões conflitantes acerca da existência de cobertura previdenciária para concubina em razão da morte ou prisão do segurado com quem ela se relacionava, ao tempo em que procura conceituar união estável e concubinato. Apresenta conclusão no sentido de que os dispositivos legais que conjuntamente tratam da questão devem ser interpretados sob uma visão finalística do sistema de proteção social, de forma a permitir que, em situações específicas, possa a concubina receber pensão por morte ou auxílio-reclusão em rateio com a esposa.
Palavras-chave: Cobertura Previdenciária. Concubina. Regime Geral de Previdência Social.
Abstract: This article aims to expose some considerations about the concubine of social security coverage under the General Regime of Social Security. Discusses the inclusion of social security as one of the segments that make up the social security as well as brings about explanation of the General Social Security beneficiaries and benefits. Exposes conflicting opinions about the existence of a concubine in pension coverage for reason of death or imprisonment of the insured that it was related to the time it seeks to conceptualize law marriage and concubinage. Presents the conclusion to the effect that the provisions that jointly address the issue should be interpreted in a purposive view of the social protection system in order to allow in specific situations, the concubine can receive pension for death or imprisonment in-aid apportionment with his wife.
Keywords: Pension Coverage. Concubine. General Regime of Social Security.
Sumário: Introdução. 1. A previdência social no contexto da seguridade social brasileira. 2. O Regime Geral de Previdência Social e seus beneficiários. 2.1. Espécies de Segurados. 2.2. Dependentes e sua enumeração em classes. 3. A cobertura previdenciária da concubina no regime geral de previdência social. Conclusão
INTRODUÇÃO
A Seguridade Social no Brasil é uma rede de proteção social a ser desenvolvida por ações distintas, dentre elas a previdência social. Essa tem como objetivo prover os seus beneficiários de meios de subsistência na hipótese de serem acometidos por algum dos infortúnios previstos em Lei.
Dentre os regimes previdenciários existentes, destaca-se o Regime Geral de Previdência Social, por ser o mais abrangente e cobrir a grande maioria da população brasileira. Além do próprio segurado, os dependentes desse também figuram como beneficiários de tal regime. A esposa e a companheira – no curso de todo o texto, apenas por questão de praticidade, as referências ao cônjuge, ao companheiro etc serão feitas no gênero feminino, ficando certo de que poderiam ser feitas a ambos os gêneros de forma indistinta, ante o fato que a constituição não prevê distinção entre os sexos-, segundo a legislação de regência, poderão repartir a pensão por morte gerada pelo falecimento do segurado que com elas havia mantido um relacionamento. De modo contrário, há vedação de tal rateio entre esposa e concubina.
Essa vedação acaba por gerar situações de desamparo previdenciário para a pessoa da concubina, o que tem resultado em milhares de embates judiciais em que se discute a possibilidade de haver repartição de pensão por morte ou benefício análogo entre esposa e companheira. O presente artigo científico tem como objetivo expor algumas considerações acerca dessa temática, apresentando os diferentes pontos de vista existentes a seu respeito.
Inicialmente será feita uma breve explanação em torno da previdência social como segmento da seguridade social brasileira. Em sequência, serão tecidos comentários acerca do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, seus beneficiários e prestações. Por fim, será promovido um diálogo de opiniões acerca do tratamento previdenciário a ser dispensado à concubina do segurado do RGPS na hipótese de concessão de benefício previdenciário decorrente de morte ou prisão.
1. A PREVIDENCIA SOCIAL NO CONTEXTO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA
A seguridade social no Brasil configura um aparato protetivo a ser implementado pelo Estado e pela sociedade como um todo, custeado por diversos segmentos dessa e daquele, através de ações, programas e políticas públicas em prol da garantia de um padrão mínimo de sobrevivência para a pessoa humana na hipótese de submissão a alguma contigência, como invalidez, pobreza, idade avançada, maternidade, doenças etc ( IBRAHIM, 2007, p. 4). Como bem aponta Martins (2006, p. 20), ela tem como finalidade “amparar os segurados nas hipóteses em que não possam prover suas necessidades e as de seus familiares, por seus próprios meios”.
O alcance das medidas protetivas da seguridade social se irradia através de ações tendentes a garantir os direitos à saúde, assistência e previdência social para todos aqueles que dela necessitem e estejam submetidos a um infortúnio cuja cobertura esteja prevista em Lei. Observa-se que a seguridade social é um conceito amplo ou gênero do qual fazem parte a saúde, a assistência social e a previdência social.
A saúde implica a realização de políticas públicas focadas, primordialmente, na prevenção de doenças, garantindo as medidas reparatórias da integridade física e psicológica do organismo de todas as pessoas que dela necessitem, independentemente de contribuição direta. Caracteriza-se, pois, a saúde como um segmento da seguridade social que não estabelece uma clientela específica e não exige contribuição direta.
A assistência social “será prestada a quem dela necessitar, ou seja, àquelas pessoas que não possuem condições de manutenção própria. Assim, como a saúde, independe de contribuição direta do beneficiário. O requisito do auxílio assistencial é a necessidade do assistido” (IBRAHIM, 2007, p. 11). Destaca-se que aqui não há que se falar em contribuição direta pelo beneficiário, mas há uma clientela específica, qual seja, as pessoas que dela necessitam.
Lazzari e Castro (2008, p. 53-54) definem a previdência social como “o ramo de atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para a proteção dos riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter o seu próprio sustento”. Não se afigura completa tal definição. Com efeito a previdência social é direcionada primordialmente às pessoas que exercem uma atividade laborativa remunerada e para ela contribuem diretamente. No entanto, não se pode olvidar a existência de cobertura previdenciária para aqueles que, apesar de não exercerem atividade remunerada, contribuem para o sistema previdenciário. Nesse sentido, ao comentar sobre a cobertura previdenciária daqueles que não exercer atividade remunerada, Ibrahim (2007, p. 22) assevera que o “ingresso também poderá ser voluntário no RGPS para aqueles que não exercem atividade remunerada”. Martins (2006, p. 280) define a previdência social como:
“O segmento da seguridade social, composto de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, contra contigênicas de perda ou redução de sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo coma previsão da Lei.”
Martinez (1992, p. 99) afirma que a previdência social é:
“a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através de seu trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço o morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes”.
Ibrahim (2007, p. 22), por sua vez, diz ser ela um:
“seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais. Já o regime complementar tem como características a autonomia frente aos regimes básicos e a facultatividade de ingresso, sendo igualmente contributivo, coletivo ou individual.”
Assim, a previdência social deve ser conceituada como um regime securitário peculiar que tem como objetivo amparar os seus beneficiários e também contribuintes na hipótese de serem acometidos de algum dos riscos sociais (morte, invalidez, idade avançada). Diferentemente dos demais segmentos da seguridade social, ela demanda contribuição direta de seus beneficiários. Está focada em apenas um segmento da sociedade, qual seja, as pessoas que para ela contribuem diretamente nos termos da Lei.
A previdência social no Brasil é prestada através de três regimes previdenciários distintos. O regime próprio de previdência dos servidores públicos - RPPS, o regime geral de previdência social - RGPS e os regimes complementares. O regime próprio de previdência dos servidores públicos tem como objetivo fornecer cobertura previdenciária aos servidores ocupantes de cargo efetivo. Assim, podem a União, Estados e Municípios, por meio de Lei estabelecer um regime específico para seus servidores efetivos. Eles têm caráter obrigatório, de forma que todos os servidores efetivos do ente da federação instituidor estarão necessariamente vinculados a eles. Na hipótese de um ente da federação, a exemplo dos municípios menores, deixar de estabelecer um regime próprio, seus servidores ocupantes de cargo efetivo ficarão vinculados ao regime geral de previdência social. Sobre essa espécie de regime previdenciário, é interessante transcrever as seguintes considerações de Ibrahim (2007, p. 29):
“Os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos – RPPS, seguem as diretrizes da Lei n. 9.717/98, pois cabe à União estipular normas geais sobre o assunto. No citado diploma legal, há previsão do atendimento de alguns preceitos elementares (...) a cobertura exclusiva de servidores titulares de cargo efetivo (art. 1°, V) cabendo aos demais vinculação obrigatória ao RGPS. Convém ressaltar que, atualmente, magistrados e membros do Ministério Público também participam do RPPS relativo ao respectivo Ente”.
O regime geral de previdência social é destinado à proteção previdenciária de todos aqueles que exercem atividade remunerada e não estão vinculados a um regime próprio instituído por um dos entes da federação e ainda aqueles que, apesar de não exercerem atividade laborativa remunerada, optam por contribuir para o sistema nos termos da Lei. Observa-se que se trata de um regime primordialmente obrigatório, mas que permite a filiação facultativa em alguns casos. Esse regime é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, uma autarquia federal. Com maestria, Lazzari e Castro (2008, p. 111) define-o como:
“Principal regime previdenciário da ordem interna, o RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada (...). É regido pela Lei n. 8.213/91, intitulada ‘Plano de Benefício da Previdência Social’, sendo de filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, permitindo, ainda, que pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórios e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos.”
Existem ainda os regimes previdenciários complementares, que são caracterizados pelo seu caráter facultativo e autônomo em relação aos dois regimes anteriormente comentados. Estes podem ser didaticamente classificados em privados e públicos. O regime complementar privado, por sua vez, é subdivido em fechado e aberto. Esse é caracterizado pela filiação facultativa de qualquer pessoa, seja ela filiada ao RGPS, ao RPPS ou a nenhum. Aquele o é pela filiação facultativa de pessoas integrantes um mesmo grupo, a exemplo dos empregados de uma determinada empresa. O regime complementar público é necessariamente fechado, uma vez que destinado apenas aos servidores públicos de um dado ente da federação que opte por estabelecer o regime próprio de seus servidores segundo os termos do art. 40, § 14 da Constituição Federal:
“§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.”
2 O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E SEUS BENEFICIÁRIOS
O Regime Geral de Previdência Social – RGPS, como mencionado alhures, é regido pela Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991 bem como pelo seu regulamento, o Decreto n. 3.048 de 06 de maio de 1999. É o regime previdenciário mais abrangente, uma vez que a amplitude de sua cobertura é delimitada por exclusão: aqueles que não estão vinculados a um RPPS e exercem atividade remunerada estão vinculados a ele assim como aqueles que não exerçam qualquer atividade remunerada e optem por contribuir. Como bem destacam Lazzari e Castro (2008, p. 112), “segundo estudos, atinge cerca de 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência”.
Beneficiários do RGPS “são as pessoas naturais que fazem jus ao recebimento de prestações previdenciárias, no caso de serem atingidas por algum dos infortúnios previstos em Lei” (IBRAHIM, 2007, p. 140). Esse termo é um gênero, que tem como espécies os segurados e seus dependentes. Os segurados são aqueles que possuem vínculo direto com o sistema, para ele contribuem e serão beneficiários diretos da maioria das prestações previdenciárias. Os dependentes são os beneficiários indiretos, em regra, das prestações previdenciárias em razão de seu vínculo específico com o segurado.
2.1 ESPÉCIES DE SEGURADOS
Os segurados estão subdivididos em obrigatórios e facultativos. “Os obrigatórios são aqueles filiados ao sistema de modo compulsório a partir do momento em que exerçam atividade remunerada”. Estão subdivididos, segundo a dicção do art. 11 da Lei n. 8.213/91, em: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, segurado especial e trabalhador avulso.
O conceito previdenciário de empregado é bem mais abrangente que o da Legislação Trabalhista. Com efeito, além de prever que é empregado para fins previdenciários o empregado definido no Direito do Trabalho, considera empregado servidores públicos ocupantes de cargo comissionado, agentes políticos etc, conforme previsão do art. 11, I da Lei n. 8.213/91.
O empregado doméstico para a legislação previdenciária é o mesmo da legislação trabalhista. Trata-se do “trabalhador que presta serviços de natureza contínua, mediante remuneração, à pessoa, à família ou entidade familiar, no âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos” (KERTZMAN, 2009, p.94).
O trabalhador avulso, segundo dicção do art. 9°, VI do Regulamento da Previdência Social, é aquele que, “sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria”. Os trabalhadores integrantes dessa categoria estão exemplificativamente enumerados nas alíneas do dispositivo legal acima mencionado.
A definição do segurado especial está inserta no art. 195, § 8° da Constituição Federal; no art. 11, VII e §§ 1°, 6°, 7°, 8° e 9°, da Lei n. 8.213/91; bem como no art. 9°, VII do Decreto n. 3.048/99. Sinteticamente, pode-se dizer que o segurado especial é a pessoa física residente no imóvel rural ou perto dele que, individualmente ou em regime de economia familiar ou ainda com o auxílio eventual de terceiros, como produtor, explora atividades de agropecuária em área de até 04 módulos fiscais; de extrativista vegetal, tendo essa atividade como principal meio de sustento; e pescador artesanal. Será também segurado especial o cônjuge e o filho maior de 16 anos que, comprovadamente, trabalhe com o grupo familiar respectivo. Essa espécie de segurado não poderá ter outra fonte de renda, à exceção das previstas nos parágrafos 8° e 9° acima referidos. São os pequenos produtores rurais e os pescadores artesanais assim considerados segundo a legislação previdenciária.
O contribuinte individual é uma espécie de segurado obrigatório bastante abrangente, ao passo em que serão contribuintes individuais todos aqueles que exercem atividade remunerada e não se enquadram em nenhuma das quatro espécies. A respeito da delimitação conceitual dessa espécie, Ibrahim (2007, p. 160) comenta que “embora a conceituação negativa não seja recomendável, não há como dela escapar, quando da análise deste segurado. Assim, todo trabalhador excluído das demais categorias de segurado obrigatório será contribuinte individual”. O exemplo emblemático dessa espécie de segurado é o trabalhador autônomo.
Os segurados facultativos são aquelas pessoas que, mesmo não exercendo atividade remunerada que as vincule obrigatoriamente ao RGPS, optam por contribuir para o sistema com a finalidade de poder desfrutar da cobertura previdenciária do regime. Martins (2006, p. 108), ao referir-se a essa espécie de segurado, afirma que se trata da “pessoa física que não tem a obrigação legal de recolher a contribuição previdenciária, mas o faz para poder contar tempo de contribuição.”
2.2 DEPENDENTES E SUA ENUMERAÇÃO EM CLASSES
Os dependentes, como já exposto, são beneficiários indiretos do RGPS. Não contribuem diretamente para o sistema mas poderão beneficiar-se de alguns benefícios. São pessoas que possuem um vínculo específico familiar com os segurados. O rol dos dependentes dos segurados está previsto no art. 16 da Lei n. 8.213/91:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º.O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”
Observa-se que os dependentes estão escalonados em classes, de forma que aqueles que figuram na classe superior preferem os das classes inferiores quando do recebimento de algum benefício. Dessa forma, o recebimento do benefício por um dependente de primeira classe exclui o direito daqueles de segunda e terceira classes, inclusive na hipótese de o dependente de primeira classe deixar de ser dependente, seja por falecimento ou por ter deixado de preencher os requisitos legais. Como bem destaca Kertzman (2008, p. 321), “nas situações de perda da qualidade de dependente, o valor da cota é redistribuído entre os dependentes da mesma classe, mas não será, jamais transferida de um classe para outra”.A dependência econômica daqueles que figuram na primeira classe é presumida. As demais classes deverão comprová-la.
Integram a primeira classe o cônjuge, o companheiro - inclusive o homossexual- e os filhos, desde que sejam não emancipados, menores de 21 anos, ou ainda inválidos ou que tenham deficiência mental ou intelectual, declarada judicialmente, que os torne absolutamente ou relativamente incapazes. Destaque-se que a idade de 21 anos não foi reduzida para 18 com a alteração da maioridade civil trazida com o advento do Código Civil de 2002. Afinal, como bem aponta kertzman (2009, 317) “a lei previdenciária é específica, além de ser mais benéfica para o dependente”. O menor tutelado e o enteado equiparam-se a filho e integram a primeira classe, desde que comprovada sua dependência econômica em relação ao segurado e haja declaração do mesmo nesse sentido. Os dependentes de segunda classe são os pais e os da terceira são os irmãos, desde que sejam menores de 21 anos, ou ainda inválidos ou que tenham deficiência mental ou intelectual, declarada judicialmente, que os torne absolutamente ou relativamente incapazes.
Apenas dois benefícios são destinados aos dependentes diretamente. São eles a pensão por morte e ao auxílio reclusão. Os demais, quais sejam, aposentadorias por invalidez, tempo de contribuição, idade e especial; auxílios doença e acidente; e salários família e maternidade são pagos diretamente aos segurados.
“A pensão por morte é o benefício direcionado aos dependentes do segurado visando à manutenção da família, no caso de morte do responsável pelo seu sustento” (IBRAHIM, 2007, p. 562). Será ela devida a partir do óbito, quando for requerida até trinta dias após sua ocorrência; do requerimento administrativo, quando requerida após esses trinta dias; ou ainda a partir da decisão judicial quando se tratar de morte presumida. A renda mensal da pensão por morte corresponde a 100% do valor que o segurado receberia a título de aposentadoria por invalidez na data de seu falecimento. Sua concessão independe de carência.
“O auxílio-reclusão, assim como a pensão por morte, é benefício destinado exclusivamente aos dependentes do segurado, no caso, o preso. Este não recebe o auxílio-reclusão, mas sim sua família” (IBRAHIM, 2007, p. 569). Ele será devido aos dependentes do segurado que não receba remuneração de alguma empresa ou esteja em gozo de auxílio-doença ou alguma aposentadoria, nas mesmas condições que a pensão por morte. Importa destacar que o auxílio-reclusão apenas é devido aos dependentes do segurado considerado de baixa renda pela legislação previdenciária e que esteja recluso em regime fechado ou semi-aberto.
A existência de mais de um dependente integrante da mesma classe implica o rateio da renda mensal do benefício, em cotas iguais, entre todos eles. É o que estabelecem expressamente o art. 77 da Lei n. 8.213/91 e o § 1° do art. 16 do Regulamento da Previdência Social. Não há maiores discussões a serem travadas quando se trata de rateio entre cônjuge ou companheiro e filhos, mesmo que esses sejam decorrentes de um outro relacionamento do segurado. No entanto, o mesmo não acontece quando o segurado era casado e mantinha relação extraconjugal. Nesse contexto, cabe aqui diferenciar duas hipóteses. Uma diz respeito ao rateio do benefício entre a esposa e a companheira e outra se refere à divisão entre a esposa e a concubina. Nessa segunda hipótese é que reside questão tortuosa que tem desafiado estudiosos e agentes estatais, especialmente os tribunais.
3. A COBERTURA PREVIDENCIÁRIA DA CONCUBINA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
De antemão, importa estabelecer o delineamento dos institutos da união estável e do concubinato e, consequentemente, da figura da companheira e da concubina, no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal, em seu art. 226, §3°, reconhece a união estável como entidade familiar. Ao tempo em que reitera tal reconhecimento, o Código Civil - CC, em seus artigos 1.723 a 1.727, traz como requisitos básicos para sua configuração a existência de uma relação pautada na “convivência pública, contínua e duradora e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Prevê que não se estabelecerá união estável quando ocorrerem os impedimentos descritos no art. 1521 do CC, excetuando-se incidência do inciso VI de tal artigo na hipótese de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. A transcrição desse último dispositivo mencionado faz-se imprescindível para o melhor entendimento:
“Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”(grifo nosso)
Assim, é fácil concluir pela configuração de uma união estável quando uma pessoa casada, mas separada de fato de seu cônjuge, passa a conviver com outra publicamente, de forma contínua, compartilhando os sabores e dissabores da vida, com o intuito evidente de constituir uma família. Deve-se, no entanto, ter em mente que há uma grande diferença entre um simples namoro ou noivado e a união estável, uma vez que aqueles representam relação sem intenção imediata de constituir uma família e demais requisitos característicos dessa.
O CC caracteriza o concubinato em seu art. 1727, ao estabelecer que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Essa definição deve ser observada com a ressalva de que não configura concubinato as relações entre pessoas casadas separadas de fato ou judicialmente, mas sim união estável. Comentando acerca dessa imprecisão legislativa, Cavalcanti (2009) afirma que:
“o legislador não acertou em denominar simplesmente a “união entre pessoas impedidas pelo casamento” como concubinato, posto que, no artigo 1723 § 1º estabeleceu que os separados de fato e os separados judicialmente podem constituir união estável. Portanto, mesmo “impedidos” podem constituir união estável”.
Está bem evidente que os institutos da união estável e do concubinato são coisas distintas. Consequentemente, a figura da companheira – aquele que convive com outrem em união estável – não se confunde com a da concubina – pessoa que se relaciona com outra na forma de concubinato.
O artigo 16 da Lei n. 8.213/91, ao tratar dos dependentes dos segurados do RGPS, refere-se expressamente à companheira e à esposa, excluindo, através de um silêncio eloquente a figura da concubina. Tem-se como possível o rateio entre a esposa, separada de fato ou divorciada, e a companheira ante a simples análise conjunta dos artigos 16 e 76 da Lei acima referida:
“Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.”(grifo nosso)
Observa-se que o “ex-cônjuge” divorciado ou separado do segurado falecido terá direito ao recebimento de pensão por morte em rateio com a companheira e demais dependentes de primeira classe na hipótese de estar recebendo do mesmo pensão alimentícia quando do óbito ou prisão. Destaque-se que, com fundamento na finalidade protetiva da previdência social, os Tribunais vêm decidindo no sentido de possibilitar o rateio entre esposa e companheira, inclusive, em hipótese de necessidade de alimentos para aquela apenas em momento posterior ao óbito:
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE SEM ALIMENTOS. PROVA DA NECESSIDADE. SÚMULAS 64 - TFR E 379 - STF. O cônjuge separado judicialmente sem alimentos, uma vez comprovada a necessidade, faz jus à pensão por morte do ex-marido. Recurso não conhecido”.(REsp. nº 195.919/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 21/02/2000)”
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE. RENÚNCIA ANTERIOR AOS ALIMENTOS. IRRELEVÂNCIA. É devida a pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, que comprove a dependência econômica superveniente, ainda que tenha dispensado temporariamente a percepção de alimentos quando da separação judicial. Recurso não conhecido.” (REsp. nº 196.678/SP, Relator o Ministro Edson Vidigal, DJ de 04/10/1999)”
Assim, é induvidoso que poderá haver repartição dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão entre esposa e companheira, desde que comprovada a dependência econômica daquela. É digno de nota que há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à presunção de dependência econômica do cônjuge separado de fato.
O entendimento no sentido de haver necessidade de comprovação de dependência econômica do cônjuge separado de fato está pautado no raciocínio de que “pela natureza da decisão do casal, não se pode permitir o exercício da presunção de dependência econômica, em função do animus que os mantinha unidos” (CAVALHEIRO, 2009). O entendimento contrário está fundado na ideia de que “mesmo separados de fato, não há alteração da dependência econômica, sendo necessário apenas comprovar a condição de cônjuge, vez que este, pela lógica da regra vigente se presume dependente” (CAVALHEIRO, 2009). Ante a previsão do §2° do art. 76 da Lei n. 8.213/91 no sentido de que o “cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes” e a do art. 110 do Regulamento da Previdência Social no sentido de que o “cônjuge ausente somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica, não excluindo do direito a companheira ou o companheiro”, afigura-se claro o intuito legislador de apenas permitir o recebimento de benefício pelo cônjuge separado de fato em conjunto com a companheira e demais dependentes de primeira classe caso comprovada a sua dependência econômica.
Assim, na hipótese de um homem ser casado formalmente com uma mulher, mas estar dela separado de fato e convivendo em união estável com outra, as duas terão direito ao benefício previdenciário decorrente de seu falecimento ou prisão em cotas iguais, considerando-se as peculiaridades acima comentadas. Em contraponto, em uma interpretação meramente literal de tal dispositivo legal, conclui-se que se o segurado fosse casado e não separado de fato, mas tivesse um outro relacionamento duradouro, esse seria um concubinato e não uma união estável, implicando necessariamente a concessão do benefício respectivo à esposa apenas.
Sabe-se, no entanto, que muitos homens casados, quando se deparam com uma situação fática que lhes permite tanto, mantêm uma relação estável, duradoura e pública com uma mulher, com ela tendo filhos e criando-os conjuntamente, em concomitância com o seu relacionamento conjugal formal. É comum isso acontecer com segurados homens que trabalham viajando e, por isso, conseguem omitir da esposa e da concubina a existência da outra. Também há casos em que o homem omite por alguns anos e, depois, quando a situação vem ao conhecimento de ambas ou de apenas uma delas, ele consegue convencê-las a aceitarem a existência da outra. Há ainda aqueles que seduzem uma mulher fazendo promessas de separar-se de sua esposa e com ela constituir um relacionamento com toda a roupagem de uma união estável. O fato é que o segurado, nesses casos, finda por constituir duas unidades familiares que necessitarão de amparo previdenciário na hipótese de morte ou prisão.
Essas situações têm gerado uma infinidade de litígios judiciais por todo o país, uma vez que a concubina acaba por ficar desamparada quando do falecimento ou prisão do segurado. A questão está longe de ser pacificada. Os tribunais têm decidido de maneira diferente em todo o país. Observa-se que há julgados de diversos cortes em que restou decidido pela impossibilidade de rateio entre esposa e concubina, não só em se tratando de benefício concedido pelo RGPS, mas também pelos RPPS. O fundamento jurídico adotado por essa vertente jurisprudencial é, basicamente, o de que o ordenamento jurídico brasileiro diferencia a união estável do concubinato, vedando a concessão de benefícios previdenciários àqueles que se relacionam segundo esse. Apenas a título de exemplificação, colaciono os seguintes julgados:
“PENSÃO POR MORTE - RATEIO ENTRE A CONCUBINA E VIÚVA – IMPOSSIBILIDADE. Ao erigir à condição de entidade familiar a união estável, inclusive facilitando a sua conversão em casamento, por certo que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional não contemplaram o concubinato, que resulta de união entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Na espécie, o acórdão recorrido atesta que o militar convivia com sua legítima esposa. O direito à pensão militar por morte, prevista na Lei nº 5.774/71, vigente à época do óbito do instituidor, só deve ser deferida à esposa, ou a companheira, e não à concubina. (STJ - REsp. 813.175-RJ – Acórdão COAD 123382 - 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer – Publ. em 29-10-2007)”
“CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO IMPURO - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (...). A existência de impedimento matrimonial aliada a não comprovação da separação de fato ou judicial impede o reconhecimento do instituto da união estável. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Afastada a condição de companheiro da parte requerente, não há que se acolher pretensão relativa a gozo de benefício previdenciário, se a lei de regência não prevê a figura da concubina adulterina como possível dependente de segurado falecido. (TJ-MG - Ap. Civ. 1.0024.00.082181-9/001 – 5ª Câm. Civ. – Relª Desª Maria Elza – Publ. em 14-9-2007)”
PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA - COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. As relações de caráter meramente afetivo não configuram união estável, simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem união estável. A união estável é manifestação aparente de casamento, tem formação monogâmica e caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família. Portanto, relações adulterinas, mesmo que de longa duração, não configuram união estável. Desprovimento do Recurso. (TJ-RJ – Ap. Civ. 2006.001.46251 4ª Câm. Civ. – Rel. Des. Edson Scisinio Dias – Julg. em 27-6-2007)”
“PENSÃO - CONCUBINATO IMPURO E CASAMENTO DE DIREITO. Companheira é a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, viúvo, separado de direito, sem impedimento para o casamento. Sua característica está na convivência de fato como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. No conceito pesam as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. (...). Concubina é "a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima" – RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder. RTJ 82/933. Na expressão do contexto probatório, na luta entre o certo e o errado, o direito e o avesso, o justo e o injusto,quedou-se vencido nesta demanda, afinal, o concubinato impuro ante a força pujante do casamento de direito à luz da Constituição, da Lei, da doutrina e jurisprudência pátria. (TJ-RJ - Ap. Cív. 2004.001.24186 – Acórdão COAD 116822 – 9ª Câm. Civ. – Julg. em 17-11-2005)”
“PENSÃO POR MORTE – SERVIDOR - CONCUBINATO IMPURO.(...) Não ficou caracterizada união estável entre o servidor falecido e a autora, mas apenas uma convivência em regime de concubinato impuro, pois o falecido mantinha duas relações ao mesmo tempo e não há prova de que em qualquer momento tenha pretendido abandonar seu lar oficial para constituir um novo vínculo familiar com a demandante. Apelação conhecida e improvida. (TRF-4ª Região – Ap. Civ. 2003.72.01.001033-2/SC – 3ª Turma – Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Publ. em 10-8-2005)”
“UNIÃO ESTÁVEL - CONCUBINATO ADULTERINO - PENSÃO POST MORTEM. (...) Ademais, não se pode olvidar de que o concubinato em questão foi uma relação paralela à constância do casamento do de cujus que, assim, se manteve com a esposa e, concomitantemente, com a concubina. Trata-se de caso de concubinato adulterino, não classificável como aquela união estável constitucionalmente considerada entidade familiar para efeito de proteção do Estado, pelo que sua dissolução não gera o direito reclamado, além do que, a prevalecer a r. sentença hostilizada, seria o mesmo que atribuir ao finado a condição de bígamo, situação repudiada e classificada como crime na lei penal vigente, força é convir que também de bigamia não se poderia cogitar, à falta de consórcio entre o finado e a apelada, considerando-se a impossibilidade de subsistência simultânea de dois assentos de casamento, o que jamais ocorreu. Assim, reconhecida a improcedência do pedido da autora, e tal, em face do exame do mérito procedido, como exaustivamente comentado, pois, como o finado nunca desfez sua relação conjugal legítima, não há como, senão, impor-se ipso facto o decreto de improcedência do pedido. (...) Resulta impossível a concessão do benefício previdenciário à apelada, pois, igualmente, não se lhe podendo reconhecer a bigamia, à falta de dois assentos de casamento, também não se poderá reconhecer a bigamia de fato, dada a inexistência de qualquer amparo legal à pretensão da apelada. E a jurisprudência não iria reconhecê-la, sob pena de, fazendo-o, proclamar-se legítimas a imoralidade e o parasitismo. (TJ-SP - Ap. Cív. 363.840-4/6-00 – Acórdão COAD 113113 – 4ª Câm. de Direito Privado – Rel. Des. Munhoz Soares – Julg. em 9-12-2004)”
“CONCUBINATO - DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA JUNTO AO IPERGS - PENSÃO POR MORTE. Se o relacionamento é concomitante com o casamento, onde não há separação de fato, mas convivência com a esposa legítima, constitui-se concubinato adulterino, que impede o reconhecimento da qualidade de dependente da concubina. Pensionamento indevido. (TJ-RS - Ap. em Reex. Nec. 70006585392 – 21ª Câm. Civ. – Rel. Des. Marco Aurélio Heinz – Julg. em 19-11-2003)”
“RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - PEDIDO COM FUNDAMENTO NA UNIÃO ESTÁVEL - CONCUBINO CASADO – (...) - PREVIDÊNCIA SOCIAL - PEDIDO IMPROCEDENTE - Não se pode reconhecer o direito de uma pessoa casada vincular-se com status marital à concubina, por via de reconhecimento de união estável, sob pena de admissão de que alguém possa desfrutar, ao mesmo tempo, de vinculação a duas entidades familiares, em situação equivalente à de bigamia. (TJ-MG - Ap. Civ. 1.0000.00.252082-3/000 – 2ª Câm. Civ. – Rel. Des. Brandão Teixeira – Publ. em 5-4-2002)”
Em sentido contrário, existem outros inúmeros julgados. Nessa hipótese, reconhece-se que a melhor interpretação conjunta das normas constitucionais, cíveis e previdenciárias, considerando a sua finalidade, é no sentido de que, na existência de circunstâncias fáticas específicas, a exemplo da boa fé da concubina, a longa duração do relacionamento, a intenção de constituir uma família, a dependência econômica etc, a diferenciação entre união estável e concubinato deve ceder aos ditames da justiça aplicada ao caso concreto. Seguem alguns precedentes em que foi reconhecido como devido o rateio da pensão por morte entre concubina e esposa:
“PENSÃO POR MORTE – RATEIO. A existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. Nossa sociedade se pauta nos princípios da monogamia, fidelidade e lealdade, que se encontram não apenas na ética ou na moral, mas que são imposições legais de nosso ordenamento jurídico.Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo para que se divida, em definitivo, a pensão de morte entre a viúva e a concubina; pesando as circunstâncias fáticas e as de direito, concluo, com base na eqüidade, no livre convencimento e no princípio da igualdade material, pelo rateio da pensão no percentual de 70% para a esposa e 30% para a concubina. (TRF-2ª Região – AI 2005.51.01.516495-7 – 2ª Turma Especial – Rel. Des. Messod Azulay Neto - Publ. em 30-8-2007)”
“PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO - REGIME DE UNIÃO ESTÁVEL - CONCUBINATO IMPURO. (...) Constatada a convivência more uxorio entre a autora e o segurado falecido, é de se ratear na mesma proporção a pensão entre a esposa e a concubina, pela dependência econômica de ambas para com o de cujus. (TRF-4ª Região – Ap. Civ. 2003.72.08.011683-4/SC – 3ª Turma – Relª Desª Vânia Hack de Almeida – Publ. em 11-4-2007)”
“PENSÃO POR MORTE - (...) DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA - CONCUBINATO IMPURO. (...) Conforme orientações trazidas pela Constituição Federal de 1988, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a união estável, é de se reconhecer os efeitos que gera o concubinato, ainda que impuro, no âmbito previdenciário, devendo a pensão ser rateada entre a esposa, a concubina e os demais dependentes.(TRF-4ª Região - Ap. Civ. 2000.72.05.003747-5/SC – Turma Suplementar – Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – Publ. em 3-4-2007)”
“PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA - COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo". Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 742.685-RJ - 5ª Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – Publ. em 5-9-2005)”
“SERVIDOR PÚBLICO – FALECIMENTO – ESPOSA – CONCUBINA – PENSÃO - DIREITO. Comprovada a existência de concubinato, inclusive com reconhecimento de paternidade por escritura pública, devida é a pensão por morte à concubina, que passa a concorrer com a esposa legítima. (TRF-1ª Região - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM – 1ª Turma – Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito – Publ. em 31-5-1999)”
“PENSÃO - ESPOSA E CONCUBINA - DIVISÃO EQUANIME. Agiu bem a autoridade administrativa ao dividir a pensão vitalícia, advinda da morte de servidor que em vida manteve concomitantemente duas famílias, entre a esposa legítima e a concubina. (...) Inexiste direito líquido e certo da esposa à exclusividade no recebimento da pensão, se provado está que a concubina vivia sob a dependência econômica do de cujus. Ato administrativo que se manifesta sem qualquer vício ou ilegalidade. Ordem denegada. (TJ-DFT - MS 6648/96 – Acórdão COAD 84999 – Conselho Especial – Rel. Des. Pedro Farias – Publ. em 19-8-1998)”
(grifos nossos)
Ibrahim (2007, p. 456), ao fundamentar o seu posicionamento no sentido de que é cabível o rateio entre a esposa e concubina, afirma que quem não pode ser casado, segundo dicção do art. 16, §3° da Lei n. 8213/91 é a pessoa que pretende ser considerada companheira do segurado falecido ou preso. Afirma ainda que tal situação, embora sob a ótica isolada da Lei Civil constitua um concubinato, deve ser interpreta de forma a tornar efetiva a natureza protetiva do sistema previdenciário:
“De acordo com o art. 16, § 3° da Lei n. 8.213/91, é considerada companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada. Isto é, quem não pode ser casado(a) é a pessoa postulante à condição de companheiro(a) do segurado(a) falecido(a). Deste modo, não há impedimento legal expresso à concessão de benefício à cônjuge e “companheira(o) do segurado(a). Embora tal situação, pela lei civil, seja mero concubinato (art. 1.727, CC), a normatização previdenciária, específica em matéria protetiva, admite a possibilidade, sem escapar a seu sentido literal. Assim se justifica em razão da natureza protetiva do sistema previdenciário. Se determinado segurado, de modo flagrantemente imoral, ou mesmo ilegal, tenha relação não eventual com mais de uma pessoa, ou mesmo indevidamente casado (bigamia), não há razão plausível para, em caso de morte do segurado, prejudicar as pessoas com as quais se mantinha relação continuada”
Como demonstrado, trata-se de questão que vem sendo julgada de forma distinta nas diversas cortes do país, inclusive no âmbito da corte constitucional, o Supremo Tribunal Federal, conforme expôs o relator Ministro Luiz Fux ao reconhecer a repercussão geral dessa matéria nos autos do Recurso Extraordinário n. 669465: “a matéria não é novidade nesta Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos órgãos fracionários, sem que possa, contudo, afirmar que se estabeleceu jurisprudência”.
São inúmeras as situações fáticas que, a princípio, ante uma intepretação literal da Lei, configuram concubinato e resultam na exclusão da qualidade de dependente do segurado. No entanto, deve-se ter em mente que a intepretação da Lei não deve estar dissociada de finalidade dessa assim como deve ser orientada pela análise da norma inserida no contexto normativo global. Carlos Maximiliano (2001, p. 4-8), com bastante propriedade, ensina que “toda lei é obra humana e aplicada por homens, portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições”, os quais devem ser perseguidos através de um processo de sistematização dos diversos métodos de interpretação, quais sejam, o gramatical, o lógico, o sistemático, o histórico e teleológico ou finalístico.
Assim, considerando-se que as normas previdenciárias têm fundamento histórico, lógico e finalístico na proteção do indivíduo em face dos infortúnios da vida, uma interpretação sistemática dessas em conjunto com as normas da Lei Civil e dos mandamentos constitucionais que protegem a família deve se sobrepor à mera intepretação literal, de forma que, em situações específicas em que o concubinato é marcado pela boa-fé de um dos parceiros, pela longa duração, publicidade, intenção de constituir uma família, filhos em comum, dependência econômica, dentre outras, deve-se reconhecer o direito da concubina ao recebimento de benefício previdenciário gerado pelo falecimento ou prisão do segurado, rateando-se a renda mensal entre ela, a esposa e demais dependentes que integram a primeira classe.
CONCLUSÃO
A previdência social está inserida no contexto legislativo de proteção da pessoa humana contra as contingências da vida. Toda a sua legislação de regência deve ser interpretada no sentido de se garantir efetivamente tal proteção.
O fato social vem demonstrando que a concubina, em situações específicas, em que age com boa fé, com o intuito de formar uma família etc, mantendo um relacionamento duradouro com um homem casado, ao se deparar com a morte ou prisão desse, tem ficado desamparada de cobertura previdenciária. Em que pese não haver amparo legal expresso para tanto, as normas previdenciárias, constitucionais e cíveis devem ser interpretadas conjuntamente, com foco na finalidade de todo o sistema de previdência social, qual seja, proteger o indivíduo dos infortúnios da vida cotidiana.
Assim, não deixando de considerar a força dos argumentos contrários, afigura-se como melhor interpretação a que possibilita a concessão de pensão por morte à esposa e à concubina em cotas iguais, desde que observados um conjunto de elementos específicos que denotem a sua boa-fé e a sua efetiva necessidade de amparo previdenciário.
