Previdenciário

 

Auxílio Doença

Naira Regina Nagy

 

 

   

 

Resumo: O presente artigo tem como objetivo esclarecer o que vem a ser o auxílio doença o qual é um benefício de trato continuado devido mensal e sucessivamente na hipótese de incapacidade total e temporária para o trabalho por mais de 15 dias.[1]

Sumário: 1-Conceito; 2- Perícia Admissional e Demissional; 3- Requisitos para Concessão e Manutenção do Auxílio Doença; 4- Procedimento Administrativo; 5- Processo Judicial; 6- Reabilitação Profissional; 7- Dos Reflexos Sociais do Indeferimento e da Cessação do Benefício; 8- Conclusão; 9- Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo esclarecer o que vem a ser o auxílio doença o qual “é um benefício de trato continuado devido mensal e sucessivamente, na hipótese de incapacidade total e temporária para o trabalho por mais de 15 dias”.[2]

Sendo assim, se faz necessário um estudo mais aprofundado, sobre as formas de atuação da seguridade social, vez que a mesma está ligada à vida dos segurados de forma a assegurar a saúde, a previdência e à assistência social.

Devemos então, compreender as formas e impactos que o auxílio doença trás para a sociedade e na relação trabalhista entre empregado-empregador, como veremos a seguir.

1. Conceito

Discorrendo-se mais detalhadamente acerca do benefício em espécie temos que o Auxílio-doença é benefício securitário acionado em casos em que o beneficiário fica incapacitado para exercício de suas atividades laborais por mais de quinze dias.

O site da Previdência Social descreve o auxílio-doença como:

Benefício concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos. No caso dos trabalhadores com carteira assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, exceto o doméstico, e a Previdência Social paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. Para os demais segurados inclusive o doméstico, a Previdência paga o auxílio desde o início da incapacidade e enquanto a mesma perdurar. Em ambos os casos, deverá ter ocorrido o requerimento do benefício.[3]

O beneficiário todos os meses contribui para a previdência social. Há algumas modalidades de segurados:

Segurado empregado (o empregador faz a contribuição diretamente ao INSS; segurado facultativo aquele que filia-se “à Previdência Social por sua própria vontade, o que só gerará efeitos a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a meses anteriores a data da inscrição, ressalvada a situação específica quando houver a opção pela contribuição trimestral;”[4]

Empregado doméstico, aquele obreiro que presta serviço na casa de outra pessoa ou família, serviços que não gerem lucro para o empregador, tais como, empregada doméstica, governanta, motorista, caseiro etc.;

Trabalhador avulso, obreiro prestador de serviços para diversas empresas, mas que é contratado por sindicatos e órgãos gestores de mão-de-obra. Nesta categoria estão os trabalhadores em portos: estivador, carregador, amarrador de embarcações, quem faz limpeza e conservação de embarcações e vigia; 

Segurado especial, são os trabalhadores rurais e pescadores em regime de economia familiar;

Contribuinte individual, que é o autônomo, aquele que trabalha por conta própria e as pessoas que trabalham eventualmente em empresas, sem vínculo empregatício, freelancers; e finalmente.

Segurado facultativo, que são as pessoas com mais de 16 anos e que não tem renda fixa e própria e que contribuem para o INSS. Por exemplo: donas-de-casa, estudantes, síndicos de condomínio não-remunerados, desempregados, presidiários não-remunerados e estudantes bolsistas.[5]

Essas categorias listadas acimas são os chamados segurados, ou seja, aqueles que podem pleitear benefícios junto ao INSS, aqueles que de certa forma, alimentam a autarquia monetariamente com suas contribuições previdenciárias.

As contribuições variam em valores e podem ainda ser feitas trimestralmente.

 Nesse trabalho aborda-se mais detalhadamente o segurado empregado, o que tem carteira assinada e passa por perícia admissional e demissional.

Em virtude da grande demanda de processos trabalhistas e busca crescente de indenizações, os empregadores tem sido mais cuidadosos ao contratar e dispensar empregados. Nota-se que as empresas maiores não abrem mão de perícias admissionais e regulares check-ups para atesto da saúde do trabalhador que ali presta serviço.

As perícias realizadas pelas empresas, no entanto, tem-se mostrado, infelizmente, mais detalhistas que as perícias realizadas pelo INSS, apresentando parecer de apto, apto com restrições ou inapto ao trabalhador que por ela passa. Considerar-se-á agora, brevemente, acerca das perícia admissional e demissional do empregador.

2. Perícia Admissional e Demissional

As perícias admissionais e demissionais tem-se popularizado e se tornado indispensáveis para futuras defesas tanto da empresa quanto do trabalhador.

No ato da contratação, o empregador solicita que o novo obreiro se submeta à uma consulta médica e a diversos exames médicos. Nessa perícia é possível constatar a pressão arterial do obreiro, sua postura, se já sofreu fratura de alguma sorte, se toma medicação etc. O médico, a partir daí dá o parecer se o obreiro está apto, inapto ou ainda, se tem alguma restrição. Essa medida é importante, principalmente em atividades que envolvam vícios posturais e esforços físicos.

Empresas conscienciosas realizam perícias adicionais em intervalos de tempo regulares. Nessas constatações pode ser verificado que o empregado outrora apto esteja no momento sob alguma restrição ou inapto. Isso pode ocorrer em virtude de acidente de trabalho, doença ocupacional ou outro tipo de patologia.

Quando o empregado sofre algum acidente de trabalho e/ou doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, a empresa emite uma Comunicação de Acidente de Trabalho e o empregado, pode beneficiar-se do auxílio doença por acidente de trabalho, concedido pelo INSS sob espécie 91. As demais patologias são enquadradas na espécie 31 (auxílio-doença previdenciário).

Há divergências quanto à manutenção do benefício, pois embora muitos médicos não deem data precisa para a recuperação do segurado mas recomendem novas consultas de avaliação, os médicos do INSS aplicam a chamada “alta programada[6]” ou realiza perícia superficial e aplica alta ao segurado. Nessa ocasião, quando o trabalhador volta ao labor, mesmo incapacitado, pode haver resistência da empresa, que sofre um impasse. Acolhe novamente um trabalhador com déficit de aproveitamento, notadamente incapacitado, ou o demite, correndo risco de ser levado perante a Justiça Trabalhista?

3. Requisitos para Concessão e Manutenção do Auxílio Doença

Os requisitos para a concessão e manutenção do auxílio-doença encontram-se elencados no artigo 59 da Lei 8.213/91. Entre eles encontra-se: incapacidade temporária para o trabalho superior a 15 dias; necessidade de o requerente ser segurado do sistema e carência de 12 meses, exceto para acidentes que não exigem carência.[7]

Sobre a matéria, encontra-se no site do INSS, breve explanação acerca da carência, qualidade de segurado e necessidade de perícia médica realizada pelos médicos do INSS:

Para concessão de auxílio-doença é necessária a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social.

Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem de contribuir para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses (carência). Esse prazo não será exigido em caso de acidente de qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho) ou de doença profissional ou do trabalho.

Terá direito ao benefício sem a necessidade de cumprir o prazo mínimo de contribuição e  desde quetenha qualidade de segurado quando do início da incapacidade, o trabalhador acometido de tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget em estágio avançado (osteíte deformante), síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS), contaminação por radiação (comprovada em laudo médico) ou hepatopatia grave.[8]

Pela incapacidade laboral temporária entende-se que o trabalhador não consiga realizar satisfatoriamente as tarefas às quais está habituado, sente dor ou limitação no membro ou disfunção que o impeça de laborar por prazo superior a 15 dias. Nos primeiros 15 dias, o empregador é quem arca com as despesas que correm por conta de o empregado estar “parado”. A partir do 16º dia as despesas correm por conta do INSS.

Martins explica:

A empresa estará obrigada ao pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do segurado quando o segundo beneficio for concedido depois de decorridos 60 dias contados da cessação do primeiro, ainda que ambos sejam decorrentes da mesma doença. Deverá também a empresa pagar os 15 primeiros dias se, embora não excedidos os 60 dias da cessação do benefício anterior, o novo benefício for decorrente de outra doença.

A legislação previdenciária não esclarece, porém, o caso de afastamentos sucessivos do empregado por interregnos inferiores a 15 dias. Nesses casos há que se entender que o empregador é obrigado a remunerar os 15 primeiros dias, mesmo não excedidos 60 dias entre um benefício e outro, encaminhando o segurado ao INSS a partir do 16º dia ou, quando o empregado retorna no 16º dia, com novo afastamento dentro dos 60 dias. O fundamento de tal situação é de que o auxílio doença só é devido para o segurado que se afasta por mais de 15 dias consecutivos, o que não ocorre quando o segurado se afasta apenas por 15 dias. Cessará o auxílio-doença quando houver recuperação da capacidade de trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez, com a morte do segurado, ou auxílio acidente de qualquer natureza, desde que nesse caso resulte sequelas que implique redução da capacidade funcional.  Não há um prazo máximo para concessão do auxílio-doença. O auxílio-acidente de qualquer natureza mensal e vitalício corresponderá a 50% do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença.[...]

A empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio procederá ao exame médico e ao abono das faltas correspondentes aos primeiros 15 dias de afastamento da atividade (S.282 do TST). Caso a empresa não possua médico ou convênio médico, ficará a cargo do médico da previdência, do sindicato ou de entidade pública o fornecimento de atestado. Os atestados médicos deverão obedecer a esta ordem para efeito de abono dos dias em que houve falta do empregado (S. 15 do TST). Assim, primeiro vale o atestado médico da empresa ou do convênio e depois os atestados dos médicos da previdência, do sindicato ou de entidade pública, para efeito do abono do dia em que houve ausência do obreiro ao serviço.

Essa ordem preferencial dos atestados tem origem no art. 5ª da Lei 3.807/60 (LOPS), com redação que lhe foi dada pela Lei nº 5.890/73, regra essa reproduzida no art. 27 da CLPS (Decreto 89.312/84). O § 2º do art. 6º da Lei nº 605/49 (que trata do repouso semanal remunerado) nesse ponto está revogado, pois dispõe que a ordem de preponderância dos atestados se faria em primeiro lugar em relação ao médico do INSS. Como o § 2º do art. 6º da Lei nº 605 e o art. 5º da Lei nº 3.807 possuiam o mesmo campo de incidência, sendo entre si incompatíveis, prevalece a regra do último dispositivo legal sobre o primeiro, tendo sido revogado o § 2º do art. 6º da Lei nº 605.Esse entendimento não se modifica com o § 4º do art. 60 da Lei 8.213/91, que reproduz a orientação da LOPS.[9]

Muitos argumentam informalmente que o INSS não tem suporte financeiro para arcar com os gastos de benefícios de incapacidade, no entanto, como já visto, o benefício ora estudado, é um benefício de caráter securitário. É um suporte ao empregado que faz regulares contribuições. Portanto, quando se exige que o cidadão seja segurado da previdência para o gozo do benefício, subentende-se que o segurado adquiriu “direito” a exercer o benefício de “seguro” proporcionado pela autarquia, não devendo ser a ele imputado o ônus de arcar com as custas e contas do INSS.

4. Procedimento Administrativo

O empregado pode acionar o auxílio-doença administrativamente via telefone, pela internet ou ainda por meio da empresa. Se estiver empregado, precisará do visto do empregador no requerimento.

O trabalhador incapacitado faz um agendamento de perícia médica junto ao INSS. Para tanto, é necessário que o segurado, tenha em mãos o número do NIT ou PIS/PASEP e documentos de identificação, bem como o atestado médico que comprove a referida incapacidade.

Durante o agendamento, o segurado é atendido por um médico perito do INSS e apresenta o atestado médico e outros exames a serem avaliados pelo médico do INSS.

Se concedido, o benefício, o médico dá uma data limite para a cessação do benefício. Quando próximo da expiração do auxílio-doença, o empregado pode agendar um pedido de prorrogação do benefício.

Ocorre que na maioria dos casos, o pedido de prorrogação é indeferido, residindo aí objeto de lide judicial.

O procedimento administrativo, embora não conste nos livros, é de muita sapiciência prática, pois pode ser averiguado no dia a dia das empresas e também através de informações coletadas no serviço de telefone 135 e na própria Agência da Previdência Social, como apreciado neste trabalho.

5. Do Processo Judicial

Para a concessão do beneficio via judicial, o beneficiário ingressa com petição simples perante o juizado especial federal, instruída com os documentos necessários para o pleito, a saber: indeferimento de pedido do INSS e atestados, laudos e exames médicos. No caso de restabelecimento do auxílio cessado indevidamente, o autor apresenta também, na peça vestibular, o pedido de prorrogação negado. Esses documentos são importantes para demonstrar a resistência da autarquia em conceder o benefício, formando assim o pólo passivo da ação.

Em caso de acidente de trabalho e doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho a petição deve ser endereçada à Justiça comum.

Para o deslinde do feito, o magistrado designa perícia médica com perito judicial que deverá inclusive responder quesitos formulados pelas partes e pelo juízo. Diante do laudo médico pericial e outras provas produzidas em juízo, o julgador forma seu convencimento e prolata a sentença.

Explicando o fato de haver muita demanda de ações previdenciárias para restabelecimento e concessão de auxílio-doença, tem-se a posição de Costa:

Outro fator significativo, que conduz à discussão e ao ingresso de inúmeras demandas no sentido de pedir ou restabelecer este benefício, dá-se ao fato de a Previdência Social, especialmente nos seus postos menores, não contar com uma equipe de médicos, psicólogos e psiquiatras para atender os segurados adequadamente.

Entendemos que uma mudança nessa concepção, passando de uma análise meramente mecânica e fisiológica dos segurados para uma concepção multidisciplinar, evitaria inúmeras demandas e questionamentos acerca do pleito deste  benefício.[10]

6. Da Reabilitação Profissional

No caso de o trabalhador ainda ser jovem e poder realizar outra atividade laborativa, pode-se encaminhá-lo para a reabilitação profissional, que consiste em cursos ministrados pelo INSS no intuito de ensinar nova profissão ao obreiro. Pode ser feito administrativamente ou via judicial quando o juiz indicar na sentença.

Durante a reabilitação profissional, o trabalhador percebe auxílio enquanto “aprende” a nova atividade laborativa.

Depois do término da reabilitação, o trabalhador recebe um certificado e um encaminhamento afirmando que se encontra apto para o exercício da nova atividade.

Segundo o site da autarquia, a reabilitação quando indicada pelo INSS é obrigatória:

O trabalhador que recebe auxílio-doença é obrigado a realizar exame médico periódico e, se constatado que não poderá retornar para sua atividade habitual, deverá participar do programa de reabilitação profissional  para o exercício de outra atividade, prescrito e custeado pela Previdência Social, sob pena de ter o benefício suspenso.[11]

Martins conceitua a reabilitação profissional como um escape digno ao trabalhador, que poderá exercer função diversa da habitual, garantindo a sua própria subsistência.

O Segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Caso seja considerado irrecuperável, será aposentado por invalidez.[12]

Embora, a ideologia empregada para esse instituto seja louvável e parecer teoricamente muito eficiente, na prática vê-se que o desemprego de pessoas incapacitadas ainda é muito numeroso.

Isso se dá porque após a reabilitação, a responsabilidade financeira do INSS para com o segurado cessa e ele continua por sua própria conta. Mesmo que este procure emprego em sua nova área de capacitação e apresente a carta e certificado emitidos pelo autarquia, concorrerá com pessoas mais experientes na área ou ainda pessoas mais jovens.

A reabilitação profissional, portanto, também esbarra em questões antropológicas e sociais, não sendo em si o bastante para que o INSS dê por cessada suas “responsabilidades” para com o obreiro.

Uma questão pouco abordada é, por exemplo, o fato de os cursos ministrados na reabilitação profissional serem superficiais e às vezes ofertados a pessoas analfabetas que saem com certificado nas mãos para atividades que envolvem leitura, informática etc. Isso é apenas, uma demonstração das falhas existentes no sistema de benefícios de incapacidade.

7. Dos Reflexos Sociais do Indeferimento e da Cessação do Benefício

Embora o direito do trabalho e o direito da seguridade social não se confundam, guardam entre si, estreita relação.

O trabalhador exerce função social e contribui para o sistema de economia adotado pelo Estado. Quando o trabalhador sofre em virtude de incapacidade e tem necessidade de recorrer ao auxílio-doença, este embora não trabalhe, percebe renda e opera como se trabalhador fosse, perante a sociedade.

Quando o beneficiário tem seu benefício cessado indevidamente, seja pela alta programada ou seja pelo pedido de prorrogação de benefício indeferido, tem que arcar por sua conta e risco de suas próprias despesas e de sua família.

Embora, possa parecer menos grave, quando o trabalhador é segurado empregado, essa situação como dito alhures, guarde impasse tremendo tanto à empresa como ao obreiro.

Se o benefício for de espécie 91, ou seja, em virtude de acidente de trabalho ou de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, o trabalhador terá estabilidade e não poderá ser demitido do emprego pelo tempo estipulado em lei, mas nota-se que a empresa, na oportunidade que lhe restar disponível e viável dispensará o empregado que lhe gera, obviamente prejuízo.

No entanto, o empregador, pode ter diante de si, o temor da dispensa do empregado lhe acarretar lides judiciais. Pode então, continuar com uma mão-de-obra que lhe custará caro, pois não renderá o tanto de outrora quando não havia incapacidade.

Por outro lado, o empregador pode assumir risco de demitir o funcionário que não lhe aproveita mais. Mesmo que talvez sofra posterior processo trabalhista, o dano maior como já visto restará ao trabalhador, que estará contribuindo, por ora, com as estatísticas de desemprego.

Há ainda reflexos sociais da marginalização do trabalhador, que não conseguirá nova colocação no mercado de trabalho. Isso se dá porque como vimos, empresas conscienciosas realizam perícias admissionais e dificilmente assumirão o risco de contratar pessoas comprovadamente incapacitadas.

Outro fator que deve ser levado em conta é a honra subjetiva e objetiva do trabalhador desempregado, que teve seu benefício cessado sem a sua plena recuperação. Quando esse indivíduo fica desempregado e sem renda, passa a sofrer por “depender” dos outros, passa a sentir-se como um fardo para a família, ou ainda pode envolver-se em crimes de cunho patrimonial.

Não que seja uma justificativa para acontecimento de roubos, furtos e sequestros mas o que se afirma nesse trabalho é que o fato de a pessoa estar totalmente desamparada pelo sistema securitário que deveria suportar o ônus de sua incapacidade, pode e, realmente, contribui para as situações fáticas descritas acima.

Além de movimentar a máquina judiciária em virtude dos delitos penais, o indeferimento de pedidos de prorrogação de auxílio-doença não deixa de movimentar a saúde pública.

O que acontece, portanto, é que pessoas desamparadas, sem dinheiro e incapacitadas, continuam de certa forma a gerar custas ao Estado, pois não deixam de utilizar o Sistema Único de Saúde.

Ainda, se pessoas incapacitadas continuam a laborar por não ter outra saída para sustentar a si e sua família, elas continuam a sobrecarregar seus corpos de maneira que comprometem ainda mais a sua saúde, ferindo os princípios constitucionais já comentados, e sobrecarregando também o sistema de saúde do Estado.

Essa percepção é vista à olhos nus e levantam as questões pertinentes neste trabalho.

Como já visto, a pessoa fica suscetível à problemas emocionais, que como sabido é raiz de muitos problemas sociais, inclusive fica mais propensa ao cometimento de crimes , como no caso do furto famélico.

Em entrevistas informais, verificou-se ainda, que crescem os problemas dentro da própria família quando o trabalhador deixa de prover-lhe, fica em casa por não conseguir laborar e não percebe renda de fonte alguma.

 A cessação do auxílio-doença sem a plena recuperação do segurado tem, deveras, muitos reflexos sociais.

CONCLUSÃO

Pelo presente trabalho, conclui-se que há necessidade urgente de uma reforma nos procedimentos de concessão e manutenção de auxílio-doença, uma vez que os indeferimentos e as cessações de benefícios sem a plena recuperação do segurado acarretam diversos efeitos sociais danosos.

Além disso, através das pesquisas e estudos realizados conclui-se que o sistema do INSS embora, alegando superlotação e outros problemas não deve deixar de atender aos trabalhadores segurados que a ele recorrem, visto serem contribuintes e visto o INSS ter caráter de seguro.

O presente estudo tem relevância na sociedade, pois trata de questões constitucionais que são o próprio tutor da sociedade e as diretrizes para todos os outros diplomas normativos.

Conclui-se pela análise imparcial, pesquisa compilativa e a hermenêutica jurídica no estudo dos princípios constitucionais e administrativos, vistos neste presente trabalho, bem como as questões práticas e sociais intimamente relacionados com o tema ora proposto refletem monetariamente e socialmente frente ao trabalhador incapacitado, a empresa e o próprio Estado.

Ademais, o presente trabalho concluiu que deve haver estreita relação entre os médicos do INSS e demais profissionais da saúde, que tem seu nome registrado no CRM e que gozam de tanta credibilidade e legitimidade quanto os funcionários da autarquia.

Conclui-se que para que as garantias constitucionais e princípios alistados sejam respeitados e vigorados é necessária, uma mudança nos procedimentos, essencialmente as perícias, que devem ser mais detalhadas e avaliar o segurado como de fato ele é, como um paciente, procurando um serviço médico.

Sanando-se as brechas nas perícias médicas e concedendo-se prazo para a plena recuperação do segurado, não garante-se a eliminação de todos os problemas acerca da previdência social, mas garantir-se-á uma vida digna ao trabalhador, bem como serão evitados diversos dos problemas ora abordados

Previdenciário

 

A incapacidade como evento social coberto pelo regime geral de previdência social

Paulo de Tarso Souza de Gouvêa Vieira

 

 

   

 

Resumo: O presente artigo tem como objetivo expor algumas considerações acerca da incapacidade laborativa como evento social coberto pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS. As ações desse regime consistem na prestação de serviços previdenciários assim como na concessão de benefícios. Esses correspondem ao pagamento de numerário aos beneficiários submetidos a algum dos infortúnios previstos em Lei com a finalidade de garantir-lhes a sobrevivência. Um desses infortúnios é a incapacidade laborativa. Para cobertura dela são previstos três benefícios, quais sejam, o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez e o auxílio-acidente. A natureza da incapacidade geradora de cada um deles é distinta e permeada de diversos detalhes, de forma que colocações genéricas, a exemplo da “incapacidade total e temporária; parcial e permanente; e total e permanente”, não se prestam a defini-la. A ideal interpretação das normas que estabelecem o perfil da incapacidade coberta pelo RGPS tem repercussão direta no alcance da finalidade do sistema previdenciário.

Palavras-chave: Cobertura Previdenciária. Prestações Previdenciárias. Incapacidade.

Abstract: This article aims to expose some considerations about the incapacity to work as a social event covered by the General Regime - RGPS. The actions of this system consists in providing social security services as well as the granting of benefits. These correspond to the payment of cash to beneficiaries subject to some of the misfortunes provided for by law in order to guarantee their survival. One of these woes is the incapacity to work. To cover it provides for three benefits, namely, the sickness, retirement, disability and accident assistance. The nature of the activity-impairing each is distinct and fraught with many details, so that generic settings, such as the "total disability, temporary, and permanent partial, and total and permanent" do not lend themselves to define it. The ideal interpretation of the rules that establish the profile of disability covered by the RGPS has direct impact on achieving the purpose of the pension system.

Keywords: Pension Coverage. Social Security benefits. Disability.

Sumário: Introdução. 1. Prestações previdenciárias do Regime Geral de Previdência Social. 2. Benefícios por incapacidade concedidos pelo RGPS. 2.1. A incapacidade no auxílio-doença. 2.2. A incapacidade no auxílio-acidente. 2.3. A incapacidade na aposentadoria por invalidez. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O Regime Geral de Previdência Social tem sua atuação pautada na concessão de prestações previdenciárias aos seus beneficiários. São elas os serviços da previdência social e os benefícios da previdência social.

Os serviços são representados pelo serviço social, habilitação e reabilitação profissional e perícia médica e têm como finalidade precípua viabilizar a recuperação da saúde e capacidade laborativa dos beneficiários de forma a promover a sua reintrodução no mercado de trabalho.

Os benefícios se prestam a garantir a sobrevivência dos beneficiários quando submetidos a eventos sociais impeditivos de que o façam às suas próprias custas. A incapacidade laborativa, como evento social coberto, implica a concessão de auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez. Expressões genéricas não definem de forma precisa as espécies de incapacidade laborativa geradora de cada um dos citados benefícios.

O conhecimento detalhado e global acerca das formas de incapacidade laborativa geradoras dos benefícios do RGPS é de suma importância para a ideal interpretação e aplicação da legislação.

1. PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS

A previdência social, como bem define Martins (2006, p. 280), é “um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família contra contingências que acarretem perda ou redução de sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo com a previsão da Lei”. O Regime Geral de Previdência Social – RGPS, como ação integrante da previdência social brasileira, tem como finalidade “assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”, segundo expressa dicção do art. 1° da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social.

Dessa forma, o RGPS atua mediante prestações previdenciárias tendentes a garantir a subsistência dos segurados e seus dependentes nas hipóteses em que eles sejam submetidos a eventos sociais impeditivos de fazê-lo às próprias custas. Esses fatores impeditivos consistem na morte, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos familiares, prisão e incapacidade. Para cada uma dessas contingências são previstos benefícios específicos. Ao todo, o RGPS presta-se a conceder 10 espécies de benefícios, quais sejam, a aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez, salário-maternidade, salário-família, auxílio-doença, auxílio-acidente, pensão por morte e auxilio reclusão. É digno de nota que apenas esses dois últimos benefícios são pagos diretamente aos dependentes. Os demais são pagos aos segurados.

É importante aqui mencionar que a expressão “prestações previdenciárias” acima utilizada representa um gênero do qual fazem parte os benefícios previdenciários e os serviços da previdência social. Os serviços correspondem à execução de obrigações de fazer da previdência em prol dos seus beneficiários no afã de prestar-lhes apoio em questões de sua vida particular que repercutem direta ou indiretamente em sua relação previdenciária com o Estado. Em que pese o art. 18 da Lei n. 8.213/91 listar como serviços da Previdência Social apenas o serviço social e a habilitação e reabilitação profissional, Kertzman (2009, p. 421) entende que a “perícia médica se constitui em verdadeira espécie de serviço auxiliar da previdência social”, devendo, didaticamente, ser assim denominada.

“O Serviço Social é previsto para esclarecer aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los, além de estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem das sua relação com a Previdência Social” (LAZZARI & CASTRO, 2008, p.609). A sua previsão legal é trazida pelo art. 88 da Lei n. 8.213/91 assim como pelo art. 161, do Decreto n. 3.048/99:

“Art. 161. O serviço social constitui atividade auxiliar do seguro social e visa prestar ao beneficiário orientação e apoio no que concerne à solução dos problemas pessoais e familiares e à melhoria da sua inter-relação com a previdência social, para a solução de questões referentes a benefícios, bem como, quando necessário, à obtenção de outros recursos sociais da comunidade.

§ 1o Será dada prioridade de atendimento a segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial a aposentados e pensionistas.

§ 2o Para assegurar o efetivo atendimento aos beneficiários, poderão ser utilizados mecanismos de intervenção técnica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos, ou pesquisa social.

§ 3o O serviço social terá como diretriz a participação do beneficiário na implementação e fortalecimento da política previdenciária, em articulação com associações e entidades de classes.

§ 4o O serviço social prestará assessoramento técnico aos estados, Distrito Federal e municípios na elaboração de suas respectivas propostas de trabalho relacionadas com a previdência social.

§ 5o O Ministro de Estado da Previdência Social editará atos complementares para a aplicação do disposto neste artigo.”

Aqui, é digno de nota o fato de que, segundo tal dispositivo legal, o serviço social será priorizado para os segurados em gozo de benefício por incapacidade temporária com a finalidade de viabilizar, o quanto antes, o seu retorno às suas atividades laborativas.

 O serviço de habilitação e reabilitação profissional tem essa mesma finalidade. Com bastante precisão Kertzman (2009, p. 422-423) afirma que esse serviço “visa a proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência os meios de reingresso no mercado de trabalho”. Vale destacar que os segurados acometidos de incapacidade assim como os dependentes inválidos são obrigados a submeter-se ao serviço de habilitação e reabilitação profissional. Sua regulamentação é trazida pelos artigos 89 a 93 da Lei n. 8.213/91 bem como pelos artigos 136 a 141 do Decreto n. 3.048/99, conhecido como Regulamento da Previdência Social.

A perícia médica tem como finalidade avaliar sob o ponto de vista técnico a existência de incapacidade laborativa geradora da concessão de benefícios respectivos assim como da obrigação de submeter-se ao serviço de habilitação e reabilitação profissional. Como bem destaca Kertzman (2009, p. 426) “aqueles que estejam em gozo de benefício por incapacidade permanente serão obrigados a submeter-se a exame médico-pericial, periodicamente, em geral a cada dois anos, com o objetivo de verificar a continuidade da incapacidade par ao trabalho”.

De outra forma, benefícios previdenciários são prestações pecuniárias, ou seja, em dinheiro, pagas aos segurados e dependentes. Deve-se ter em mente que tais prestações pecuniárias se prestam a substituir a remuneração mensal recebida pelo segurado em decorrência do seu trabalho assim como, em algumas hipóteses, possuem natureza meramente indenizatória, como complementação aos rendimentos do trabalho. Nesse sentido, afirma Kertzman (2009, p. 326) “alguns deles substituem a remuneração do trabalhador que ficou, por algum motivo, impedido de exercer sua atividade. Outros são oferecidos como complementação de rendimento do trabalho ou, até mesmo, independentemente do exercício de atividade”. Fala-se, assim, em benefícios de natureza substitutiva e de natureza indenizatória.

 Como dito acima, há previsão de concessão de benefícios previdenciários em razão da submissão do segurado e seus dependentes a cada um dos infortúnios sociais previstos em Lei. Dentre as dez espécies de benefícios concedidos pelo RGPS, 03 tem como fato social gerador a incapacidade do segurado. São eles o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez e o auxílio-acidente.

2. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE CONCEDIDOS PELO RGPS

Em que pese os benefícios por incapacidade possuírem outras peculiaridades, o principal fator diferenciador desses benefícios é a natureza da incapacidade que os gera. Antes de comentar de maneira detida acerca da espécie de incapacidade que implica a concessão do auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, é pertinente destacar que a concessão de qualquer benefício previdenciário não pode prescindir de dois requisitos básicos.

O primeiro deles é ser o sujeito segurado do RGPS, seja ele obrigatório, por exercer alguma atividade laborativa, ou facultativo ou ainda por estar ele sob a influência do período de graça, que é um lapso de tempo em o segurado ainda permanece coberto pelo sistema apesar de não estar contribuindo, previsto no art. 16 da Lei n. 8.213/91.

O Segundo requisito básico é o cumprimento da carência, quando exigido por Lei. “Considera-se período de carência o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus aos benefícios” (MARTINS, 2007, p. 302).

É interessante mencionar, de antemão, que formulações genéricas, a exemplo de incapacidade total e temporária, incapacidade parcial e permanente e incapacidade total e permanente, não se prestam a expor de forma ideal as espécies de incapacidade laborativa geradoras de cada um dos benefícios por incapacidade concedidos pelo RGPS.

2.1 A INCAPACIDADE NO AUXÍLIO-DOENÇA

O auxílio-doença é definido por Ibrahim (2007, p. 540) como o “benefício não programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual”. Lazzari e Castro (2008, p. 572) afirmam que o auxílio-doença “será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou para sua atividade habitual”. O seu regramento está nos artigos 59 a 64 da Lei n. 8.213/91.

O período de carência para concessão do auxílio doença está previsto no art. 25, I e no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

 I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; (...)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

A concessão de auxílio-doença está condicionada ao cumprimento de uma carência de 12 contribuições mensais, em regra. No entanto, é dispensado período de carência quando a incapacidade do segurado advir de acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho, assim entendidas aquelas decorrentes do exercício das atividades laborativas específicas do segurado, assim como de algumas doenças listadas pelos Ministérios da Saúde, do Trabalho e da Previdência Social, a exemplo da tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS etc (MARTINS, 2007, p. 320).

Segundo expressa dicção legal (art. 59 da Lei n. 8.213/91), será devido auxílio doença ao segurado que “ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual”. O art. 73 do Decreto n. 3.048/99, complementando o disposto na Lei, dispõe que o segurado que exercer mais de uma atividade laborativa pode restar incapacitado para apenas uma delas. Nessa hipótese, ele receberá o benefício com relação a apenas uma delas, podendo a renda mensal, nesse caso, ser inferior a um salário mínimo. Quando o segurado desempenhar diversas atividades no exercício de uma mesma profissão, caso ele se incapacite para apenas uma delas, se afastará de todas recebendo o benefício pleno. Além disso, “caso o segurado exerça mais de uma atividade e venha a se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades” (MUSSI, 2005). Ante o exposto, faz-se pertinente a transcrição do art. 73 do Regulamento da Previdência Social:

“Art. 73. O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo.

§ 1º Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.

§ 2º Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas.

§ 3º Constatada, durante o recebimento do auxílio-doença concedido nos termos deste artigo, a incapacidade do segurado para cada uma das demais atividades, o valor do benefício deverá ser revisto com base nos respectivos salários-de-contribuição, observado o disposto nos incisos I a III do art. 72.

§ 4º Ocorrendo a hipótese do § 1º, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo desde que somado às demais remunerações recebidas resultar valor superior a este.

Observe-se que não se está falando em incapacidade para qualquer trabalho, mas apenas para o trabalho desempenhado pelo segurado. Trata-se de uma incapacidade total para o exercício das atividades laborativas exercidas pelo segurado na ocasião, em regra. Da mesma forma, pode-se dizer que a incapacidade é parcial, caso se tome como referência a incapacidade para o exercício de qualquer trabalho. Tem-se aqui uma incapacidade total mitigada ou uma incapacidade parcial, a depender da referência utilizada. Ao mesmo tempo, a incapacidade deverá ser temporária, na medida em que será provável a recuperação do segurado.

É digno de destaque que, na hipótese de o segurado exercer mais de uma atividade em uma mesma profissão e ficar incapacitado para apenas uma delas, será a ele deferido o benefício em sua integralidade, hipótese em que se verifica a concessão de auxílio-doença em decorrência de uma incapacidade parcial para o trabalho habitualmente exercido. Assim, pode-se definir a incapacidade que gera a concessão de auxílio-doença como de natureza temporária – ou definitiva, quando a incapacidade for para apenas uma das atividades laborativas do segurado - e total para as atividades habituais do segurado, em regra, podendo haver concessão em hipótese de incapacidade parcial, ou seja, para o exercício de apenas uma das atividades de determinada profissão. Não se pode deixar de mencionar que não será concedido o auxílio-doença quando a doença ou lesão geradora da incapacidade for anterior à filiação do segurado ao RGPS, ressalvada a hipótese de agravamento posterior.

É necessário registrar que existem questionamentos no sentido de considerar imprecisa a delimitação material da espécie de incapacidade que deve gerar a concessão de auxílio-acidente. Observe-se o que diz sobre a questão de Sanctis Júnior (2011):

“Portanto, sob o ponto de vista do requisito relativo à incapacidade, verifica-se que a Lei 8.213 preocupou-se com o critério temporal da incapacidade, detalhando o momento a partir da qual ela será considerada ou desconsiderada para fins de ser albergada pela proteção previdenciária. Contudo, não houve um detalhamento acerca do critério material da incapacidade, ou seja, qual a intensidade que referida incapacidade deveria possuir, ou seja, se ela deveria ser total e temporária ou apenas parcial e temporária.”

 Em que pese a pertinência da colocação acima transcrita, tem-se que a análise conjunta do disposto no art. 59 da Lei 8.213/91 e do art. 73 do Decreto 3.048/99 não deixa dúvidas de que o auxílio doença deve ser concedido ao segurado que ficar parcialmente ou totalmente incapacitado para o exercício das funções laborativas que habitualmente exercia e que, além disso, deverá a incapacidade apresentar-se de forma temporária ou até definitiva, na hipótese acima exposta.

2.2 INCAPACIDADE NO AUXÍLIO-ACIDENTE

O auxílio-acidente é o benefício pago ao segurado, como indenização, “quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia” (art. 86 da Lei 8213). Antes de tecer maiores comentários acerca da natureza da incapacidade geradora desse benefício, é importante reiterar a informação de que existem benefícios substitutivos da remuneração do segurado, os quais não poderão ter uma renda mensal a um salário mínimo, nos termos do disposto no art. 201, § 2° da CF, a exemplo do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez. O auxílio-acidente não se presta tanto, mas apenas a indenizar o segurado pela redução de sua capacidade laborativa. Em razão disso, poderá ter uma renda mensal inferior ao salário mínimo mas, por outro lado, é acumulável com os rendimentos do trabalho do segurado. Acerca desse aspecto do auxílio-acidente Ibrahim (2007, p. 556) comenta:

“O auxílio acidente é o único benefício com natureza exclusivamente indenizatória. Visa a ressarcir o segurado, em virtude de acidente que lhe provoque a redução da capacidade laborativa. O segurado tem uma sequela decorrente de acidente que reduziu sua capacidade laborativa- daí presume o legislador que este segurado terá uma provável perda remuneratória, cabendo ao seguro social ressarci-lo deste potencial dano.”

Trata-se de um benefício não submetido a período de carência, segundo expressa previsão do art. 26, I da Lei n. 8.213/91. Observe-se que a incapacidade no auxílio-acidente deverá ter como evento causador um acidente de qualquer natureza, diferentemente do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, que exigem que a incapacidade seja decorrente de um evento específico apenas para previsão de inexistência de carência. É importante mencionar ainda que, diferentemente do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, que são benefícios que podem ser concedidos a todos os segurados, o auxílio-acidente será concedido somente ao “segurado empregado (exceto o doméstico), ao trabalhador avulso e ao segurado especial” conforme dicção expressa do art. 18, § 1° da Lei n. 8.213/91 (IBRAHIM, 2007, p. 557).

Quanto à espécie de incapacidade geradora do auxílio-acidente, diante da redação do art. 86 da Lei n. 8.213/91, a princípio, pode-se afirmar que tem natureza parcial e permanente. O segurado, depois de um período de convalidação, restará acometido de uma sequela irreversível que cause redução de sua capacidade de exercício das funções laborativas por ele habitualmente exercidas. Deve-se atentar para o fato de que a incapacidade parcial é específica para as funções laborativas habituais do segurado. Um exemplo clássico de evento gerador de um auxílio-acidente é quando um segurado empregado na função de digitador sofre acidente na manipulação de um dado utensílio doméstico e perde dois dedos de uma de suas mãos. Trata-se, inquestionavelmente, de uma sequela definitiva que traz redução da capacidade de trabalho do segurado para sua função laborativa exercida. O fato é que a incapacidade parcial deve ter implicações diretas sobre as atividades laborativas exercidas pelo segurado assim como deve ser resultante de acidente de qualquer natureza.

É interessante destacar que a expressão “acidentes de qualquer natureza” abrange os acidentes de trabalhos típicos, descritos no art. 19 da Lei n. 8.213/91, assim como os acidentes de trabalho por equiparação, previstos nos art. 20 e 21 do mesmo diploma legal, incluídas ai as doenças profissionais ou trabalho.

2.3 INCAPACIDADE NA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A aposentadoria por invalidez é um benefício que será concedido ao segurado “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”, consoante o art. 42 da Lei n. 8.213/91. De antemão, deve-se apontar que a concessão desse benefício submete-se à carência nos mesmos termos que o auxílio-doença. Em uma primeira análise, é inevitável se concluir que a aposentadoria por invalidez é concedida em casos em que o segurado é submetido a uma incapacidade total para qualquer trabalho de forma definitiva.

No entanto, observa-se que esse caráter definitivo é apenas relativo, uma vez que o segurado poderá apresentar recuperação de sua capacidade laborativa contradizendo as expectativas da perícia médica. De fato a medicina não é uma ciência exata, de forma que uma constatação inicial pode ser contraditada pelos fatos posteriores. Registre-se que Martins (2007, p. 324) chega a afirmar se tratar de um benefício temporário, opinião da qual discordamos, haja vista a sua temporariedade ser algo eventual.

Assim, ante a existência de uma possiblidade de recuperação, ao menos em tese, o segurado aposentado por invalidez é obrigado a submeter-se a avaliações médicas periódicas assim como aos serviços de reabilitação e tratamentos médicos gratuitos indicados pela previdência. Importa mencionar que a recuperação da capacidade laborativa não implica, necessariamente, a cessação imediata do benefício. Nas hipóteses em que a recuperação é constatada pela perícia e o segurado ainda não retomou o exercício de atividades laborativas, nos termos do art. 47 da Lei n. 8.231/91, o benefício será cessado apenas após um período que permita a reintrodução no mercado de trabalho (LAZZARI & CASTRO, 2008, p. 529).

É digno de nota que a invalidez é sempre permanente, sendo equivocada a expressão “invalidez temporária”. Nesse sentido, de forma bastante pertinente, Ibrahim (2007, p. 503) afirma que “a invalidez presume incapacidade permanente para o trabalho, ainda que excepcionalmente reversível. Invalidez temporária é verdadeira contradição, enquanto invalidez permanente é expressão redundante”.

Quanto ao aspecto material da incapacidade geradora da aposentadoria por invalidez, pode-se dizer que ela, em linhas gerais, deverá apresentar-se como evento impeditivo do exercício de qualquer atividade laborativa. No entanto, é indubitável que, em algumas situações, em razão das condições subjetivas do segurado, uma incapacidade objetivamente considerada como parcial, pode, em termos práticos, repercutir socialmente para um dado segurado como uma verdadeira incapacidade total. Em tais situações, qual a interpretação ideal para a legislação de regência da matéria?

 A princípio, como bem destaca Costa (2006), “sendo a incapacidade parcial, há dispositivo expresso na lei no sentido de que o indivíduo deverá ser reabilitado para exercer outra função sendo-lhe devido, nesse caso outro benefício, i.e., o auxílio-acidente”.

No entanto, a legislação não deve ser interpretada de maneira meramente literal, dissociada da finalidade da norma dentro do contexto normativo em que está inserida. Com efeito, as normas de natureza previdenciária possuem caráter e finalidade eminentemente social e protetivo e devem ser interpretadas de forma a garantir de maneira efetiva essa finalidade. Em se tratando segurado que apresente condições subjetivas como, idade avançada, baixo grau de instrução e outros aspectos que, conjuntamente, impliquem a conclusão de que não será possível a sua reintrodução no mercado de trabalho ante uma incapacidade parcial e permanente, a melhor interpretação da legislação previdenciária é a que defere ao segurado o direito ao recebimento da aposentadoria por invalidez. Em outras palavras, a concessão do benefício não pode prescindir de uma análise da incapacidade laborativa em cotejo com os aspectos pessoais e sociais do segurado. Com bastante propriedade, Lazzari e Castro (2008, p. 526) afirmam que:

 “A incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser avaliada tão-somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT- Organização Internacional do Trabalho, e do princípio da dignidade da pessoa humana.”

Esse entendimento é adotado pela jurisprudência dominante, como bem apontado no seguinte julgado:

EMENTA-VOTO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS. PRECEDENTES DA TNU E DO STJ. PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. “Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios”. (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0010566-9, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 29/04/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 24/05/2010, AgRg no Ag 1270388 / PR). 2. “Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. (3). Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. (4). Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez”. (AgRg no REsp 1055886/PB, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0103203-0, Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, Data da Publicação/Fonte DJe 09/11/2009). 3. Caso em que tanto a sentença quanto o acórdão, ao serem omissos na análise das condições acima expostas, contrariaram a jurisprudência consolidada desta Turma de Uniformização e do STJ. 4. Incidente conhecido e parcialmente provido para anular o julgado e determinar o retorno dos autos à Turma de Origem.

(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. Relator Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amara Silva. Pedido n. 00766272820064036301. Publicação em 31/06/2012)

(grifos nossos)

Essa impossibilidade de reintrodução no mercado de trabalho ante o acometimento de uma incapacidade apenas parcial, mas que, somada aos aspectos pessoais e sociais do segurado, impedem a sua reintrodução no mercado de trabalho pode ser denominada de invalidez social.

CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, pode-se concluir que formulações genéricas, a exemplo de incapacidade total e temporária, incapacidade parcial e permanente e incapacidade total e permanente, não se prestam a expor de forma ideal as espécies de incapacidade laborativa geradoras de cada um dos benefícios por incapacidade concedidos pelo RGPS.

A incapacidade laborativa que gera o auxílio-doença, sob o ponto de vista temporal, tem natureza primordialmente temporária, mas pode, no caso previsto na legislação, apresentar-se de forma permanente. Em seu aspecto material, deve apresentar-se como total para o exercício das atividades laborativas habituais do segurado, podendo ser parcial na hipótese em que incida apenas sobre uma das diversas atividades inerentes à profissão do mesmo.

O auxílio-acidente é gerado por uma incapacidade permanente e parcial para as atividades laborativas habituais do segurado, desde que decorrente de acidente de qualquer natureza.

 Em se tratando de aposentadoria por invalidez, o aspecto temporal da incapacidade é eminentemente permanente, podendo apresentar-se, eventualmente, como temporário no caso da recuperação não esperada do segurado. A incapacidade total para o exercício de qualquer atividade laborativa, ante o contexto socioeconômico específico de alguns segurados, pode ser mitigada. Pode-se dizer que, sob ponto de vista do aspecto material, a incapacidade na aposentadoria por invalidez é, em regra, total, mas que pode haver concessão do benefício em situações específicas de incapacidade parcial.

Previdenciário

 

O beneficio da pensão por morte no RGPS

Juscelino Soares da Silva

 

 

   

 

Resumo: A pensão por morte é um benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado em virtude de seu falecimento. Para tanto iremos analisar o conceito do referido benefício, apontando suas características gerais pertinentes apenas ao Regime Geral da Previdência Social. Mostraremos quais pessoas podem ser dependentes e como angariar este benefício perante o INSS e após essa discussão passaremos a renda mensal inicial culminando com a conclusão.

Palavras-chave: Pensão por morte, Benefício Previdenciário, RGPS 

Abstract: The pension for death is a pension benefit that is payable to the dependents of the insured due to his death. Therefore we will analyze the concept of that benefit, pointing out their general characteristics relevant only to the General System of Social Security. We'll show which people can be dependent and how to raise this money before the INSS and after that discussion we will pass the initial monthly income culminating with the conclusion.

Keywords: Pension for Death, Social Security Benefits, RGPS

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito; 3. Requisitos; 4. Da qualidade de segurado; 5. Do valor mensal e da data de início do beneficio; 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo versará, sem pretensões de esgotar o tema, do benefício previdenciário denominado “pensão por morte”. Tratando-se de verba paga pelo INSS aos dependentes do segurado que vier a óbito, substituindo a renda antes advinda de seu trabalho.

Explicaremos sobre os requisitos para sua fruição (qualidade de segurado e dependência). E logo após, trataremos do seu valor e da data de seu início. Por fim, a conclusão.

2. CONCEITO

A pensão por morte é um benefício devido aos dependentes do segurado em virtude de seu falecimento, sua previsão constitucional encontra-se tipificada no artigo 201 da Magna Carta, sendo disciplinada nos artigos 74 a 79 da Lei n° 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.

Danilo Cruz Madeira[1] afirma que a pensão por morte é uma “verba paga pelo INSS aos dependentes do segurado que vier a falecer, substituindo a renda antes advinda de seu trabalho.” Nessa linha de pensamento Wladimir Novaes Martinez ao debater sobre a natureza jurídica do benefício,

“A pensão por morte é prestação dos dependentes necessitados de meios de subsistência, substituidora dos seus salários, de pagamento continuado, reeditável e acumulável com aposentadoria. Sua razão de ser é ficar sem condições de existência quem dependia do segurado. Não deriva de contribuições aportadas, mas dessa situação de fato, admitida presuntivamente pela lei.” (2009, p. 700)

A função deste benefício é possibilitar ao dependente um meio para que este possa suprir sua existência, visto que antes possuía meio de executar sua subsistência, pois contava com a renda mensal do segurado, após o falecimento deste, viu-se em situação de excepcionalidade.

3. REQUISITOS

Conforme o caput do artigo 74 da Lei 8.213/91, in verbis: A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Podemos ver que os requisitos que se fazem necessários para que o benefício seja concedido são: a existência de beneficiários na condição de dependentes do falecido e a condição de segurado do de cujus.

Para fazer jus ao benefício, o dependente não precisa estar vinculado a Previdência Social, basta apenas ser dependente do segurado, segundo o artigo 16 da Lei n° 8.213/91, há três classes de dependentes do segurado, a saber:

“I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou invalido;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou invalido.”

José Ernesto de Aragonés Vianna ao dissertar sobre a relação de dependência preceitua que:

“A relação de dependência no Direito Previdenciário não se confunde com o trato da mesma relação no Direito Civil, pois aquele tem regras próprias; por isso, em nada foi alterada a relação de dependência na previdência social pela modificação do Código Civil, em 2002, no sentido de por termo à menoridade aos 18 anos completos.” (2010, p. 415).

Podemos ver que no Direito Previdenciário leva-se em consideração apenas a dependência econômica das pessoas arroladas no artigo 16 da supramencionada em relação ao segurado.

O cônjuge, o companheiro e o filho, possuem dependência econômica presumida, o que não acontece com os demais dependentes, portanto os demais dependentes devem comprovar o vínculo de dependência econômica.

A renda recebida pelos dependentes não poderá ser inferior a um salário mínimo, pois este benefício possui natureza remuneratória por ter pretensão de substituir a renda laboral do segurado. Em caso de existir mais de um dependente, o valor aferido será rateado entre os mesmos.

Duas regras se fazem de grande importância para a partilha da pensão por morte, são elas;

- A existência de dependente na classe anterior exclui os da posterior.

- Os dependentes da mesma classe, concorrem de forma igualitária ao rateio do benefício.

Vejamos este caso hipotético, Caio e Tício são filhos de Maria e João, Maria está divorciada de João e já está novamente casada, enquanto João permaneceu na condição de divorciado, após sua morte, Maria não terá direito a nada já que não possui vínculo de dependência econômica com o segurando, no entanto, seus filhos Caio e Tício possuem, devendo o benefício ser rateado entre os dois de forma igualitária, independentemente de idade, neste caso os pais de João ainda são vivos, conforme a regra citada anteriormente, estes não poderão concorrer com os netos para fazerem jus a pensão devida pelo segurado.

Ronnie Leal Campos[2] aponta que:

“[...] materializando-se o risco social, três são os pressupostos para que o dependente faça jus às prestações previdenciárias: a) manutenção da qualidade de segurado por parte de quem era responsável pela subsistência do dependente; b) integrar o beneficiário a classe prioritária, ou inexistência de outros dependentes mais privilegiados; e c) comprovação da dependência econômica (para a primeira classe de a lei erigiu uma presunção que poderá dispensar a sua demonstração)”.

Entende-se que o segurado que tiver adquirido algum tipo de aposentadoria, mesmo que com a perda da qualidade de segurado, a pensão estará garantida aos dependentes, o enteado e o tutelado por mais que figurem na classe I, não possuem dependência presumida.

O cônjuge é o dependente que se mantém em uma relação conjugal com o segurado ou se dele estiver separado ou divorciado, recebendo pensão de alimentos, perderá o status de dependente nos casos decorrentes de separação judicial ou divórcio, sem a pensão de alimentos, anulação do casamento, óbito ou por sentença judicial transitada em julgado. Ao cônjuge separado de fato, desde que mantenha a dependência econômica, será considerado dependente para fins previdenciários, nos termos dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 76 da Lei 8.213/90.

O momento que deve ser efetivamente comprado o vínculo de dependência econômica é a época do óbito, pois inexiste dependência com o segurado já falecido. Exceção a essa regra se faz com o teor da súmula n° 336 do Superior Tribulam de Justiça, fixando que: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

Por companheiro entendemos que é o ser que mantém união estável com o segurando nos moldes do artigo 226 parágrafo terceiro da Constituição Federal Brasileira. O Decreto n° 3.048/99 que dispõe sobre o regulamento da previdência social, considera união estável aquela que verificada como entidade familiar quando ambos, segurado e a pessoa que com ele viva, forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos; ou tiverem prole em comum.

A legislação impõe bastante dificuldade na comprovação de dependência econômica na união estável, mas a jurisprudência é bem sensível a essa situação, veja-se:  

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ART. 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/91. ÓBITO, CONDIÇÃO DE SEGURADO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADAS.

1. As provas colhidas nos autos indicam que o "de cujus" era segurado da Previdência Oficial ao tempo de seu óbito, embora laborasse sem o devido registro do contrato de trabalho, o que resta provado por início de prova documental, ao teor da Súmula nº 149, do E.STJ.

2. Tratando-se de segurado empregado, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas do empregador, que é responsável tributário pelos seus descontos e recolhimentos, não sendo possível exigi-las de quem reclama pensão por morte, já que a obrigação cabia a outra pessoa.

3. As disposições do art. 24, § único, da Lei 8.213/91, são inaplicáveis à pensão por morte, tendo em vista que esse benefício independe de carência, ao teor do art. 26, I, da mesma lei.

4.Pelo que consta dos autos, verifica-se que a parte-requerente e o "de cujus" viviam maritalmente, em coabitação e formando uma unidade familiar, na qual verificava-se dependência econômica mútua, do que resulta união estável para fins do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e da lei previdenciária.

5.Conforme o art. 16, I, e § 4º, da Lei 8.213/91, presume-se dependência econômica da companheira em relação ao segurado falecido, mesmo que essa dependência não seja exclusiva, pois a mesma persiste ainda que os dependentes tenham meios de complementação de renda. Súmula 229, do extinto E.TFR. Também é possível acumular pensão e aposentadoria, ante à inexistência de vedação na Lei 8.213/91, proibindo-se apenas o pagamento de mais de uma pensão a um único beneficiário.

6.Esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do "de cujus" que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/91, não obstando o pagamento a constatação de ausência de filho ou cônjuge, assegurado o direito à eventual habilitação posterior.

7.A pensão deve ser calculada segundo a legislação vigente ao tempo do óbito (independentemente da data de seu requerimento ou de seu termo inicial), incidindo reajustes na forma das normas previdenciárias, rateando-se o montante igualmente entre todos os dependentes, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar na forma do § 2º do art. 77 da Lei 8.213/91. É também devido o abono anual.

8.Tendo o óbito ocorrido antes da vigência da MP 1.596-14, de 10.11.97, que resultou na Lei 9.528 (DOU de 11.12.97), há que se emprestar interpretação conforme a constituição à nova redação dada ao art. 74 da Lei 8.213/91, para assegurar direito adquirido à concessão da pensão desde a data do óbito, sendo os valores em atraso acrescidos de correção monetária (na forma do art. 1º, II, da Portaria DFSJ/SP nº 92, de 23.10.2001 - DOE de 1º.11.2001, Caderno 1 - Parte II, pág. 02/04, e da Súmula 08 desta Corte), e juros 0,5% (meio) ao mês a partir da citação válida (calculados de forma global sobre o valor atualizado de cada prestação vencida anterior à citação, e decrescente após a citação, observada a Súmula 204 do E.STJ).

9. O INSS é isento de custas, mas não de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas em conformidade com a Súmula 111 do E.STJ.

10. Apelação da parte-requerente à qual se dá provimento. (TRF3 - 3ª T AC 199903990611819, Rel. JUIZ CARLOS FRANCISCO, DJU DATA: 18/11/2002 PÁGINA: 653)

Filho, segundo Marcelo Leonardo Tavares, “é o descendente direito de primeiro grau de qualquer condição: legítimo legitimado, adulterino, adotivo etc., igualados em direitos pelo § 6° do art. 226 da CRFB.” Equiparados a filhos, serão os enteados e os tutelados, o enteado é o filho do cônjuge ou do companheiro com terceiro, que convive com o segurado, enquanto o tutelado é o considerado na forma da legislação civil, mediante declaração judicial, desde que não possua meios para manter a sua subsistência.

4. DA QUALIDADE DE SEGURADO

O segurado é a pessoa física que está filiada ao Regime Geral da Previdência Social, ou seja, “é estar efetivamente vinculado à Previdência, e uma vez perdido esse elo não há como se pretender que seja devido o benefício.”[3]

Fabio Zambitte Ibrahim preceitua que:

“A filiação automática é decorrência natural da compulsoriedade do sistema protetivo. Em virtude desta condição, caso o segurado deixe de exercer a atividade remunerada, como em virtude de desemprego, deveria, automaticamente, perder sua filiação ao RGPS.

Entretanto, em razão da natureza protetiva do sistema previdenciário, e pelo fato de, na maioria das vezes, o segurado encontrar-se sem atividade por força das circunstancias (desemprego etc.), não deve permanecer desamparado em tal momento. Por isso, a lei prevê determinado lapso temporal, no qual o segurado mantém esta condição, com cobertura plena, mesmo após a interrupção da atividade remunerada e mesmo sem contribuição, daí justificando o nome de “período de graça.” (2011, p. 533)

Neste período o segurado mantém seu vínculo com a previdência social, conserva sua qualidade de segurado, este período de manutenção é mera extensão previdenciária com fito de dar oportunidade ao trabalhador de conseguir novo labor.

Nesse período, não há contribuições, mas permanece, por ficção legal, a qualidade de segurado pelo lapso previsto no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, que diz:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

A morte do segurado deve ocorrer enquanto o mesmo estiver efetivando as contribuições a previdência social ou, se estiver sem contribuir, permanecerá como segurado enquanto durar o período de graça, que em regra é de doze messes, salvo as exceções conforme o dispositivo supracitado.

Entretanto se o segurado na data de seu óbito, não possuir mais a qualidade de segurado, a pensão por morte não será mais devida aos seus dependentes, salvo se comprovarem que o mesmo possuía direito, enquanto vivo de aposentar-se, sob qualquer modalidade prevista no RGPS, pois dessa forma mantém a qualidade de segurado, porém não usou esse direito por motivos pessoais.

5. DO VALOR MENSAL E DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO

O valor mensal será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu óbito, não podendo ser inferior a um salário mínimo e nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.

Nos casos em que existe mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos em iguais quotas, caso um desses faleça a sua quota parte será redistribuída de forma igualitária entre o restante.

A parte individual a pensão, extingue-se:

“I - pela morte do pensionista;

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; 

III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez.”

Quando o ultimo pensionista falecer, a pensão será extinta.

A carência para este benefício inexiste.

A pensão por morte será devida aos dependentes do segurando que falecer a contar da data:

I – do óbito, quando requerida:

a) pelo dependente maior de 16 anos de idade, até 30 dias depois;

b) pelo dependente menor de 16 anos de idade, até 30 dias após completar essa idade;

II – do requerimento, quando requeria após o prazo previsto no inciso I;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

O benefício será devido a partir do requerimento, quando requerido após prazo anterior, ou seja, a data de início do benefício será a data do óbito, sendo aplicado os devidos reajustamentos até a data de início de pagamento, não sendo devida qualquer valor ao período anterior à data de entrada do requerimento.

Quando o dependente é absolutamente incapaz, as parcelas serão devidas desde o óbito, pois de acordo com o artigo 198 do Código Civil, se faz impossível correr prescrição contra as pessoas elencadas no artigo terceiro do mesmo código. Neste caso, o benéfico será devido a partir do requerimento quando ultrapassados os 30 dias da cessação da incapacidade absoluta.

No óbito presumido, a pensão será devida após a decisão judicial, se houver prova do desaparecimento do segurado em consequência de desastre ou acidente, a partir do desaparecimento

6. CONCLUSÃO

Diante do exposto temos que a pensão por morte é um benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado da Previdência Social que vier a falecer. Na data deste óbito, o falecido deverá possuir sua qualidade de segurado, mesmo que esteja no período de graça. O benefício será devido independentemente da sua qualidade de segurado, se o segurado quando em vida tenha adquirido o direito de pleitear sua aposentadoria, embora não o tenha exercido.

Seu valor corresponde ao da aposentadoria que o segurado percebia ou, se não for aposentado, a 100% de seu salário-de-benefício.