Previdenciário

 

Dano moral previdenciário: um instituto necessário

Sérgio Henrique Salvador

 

 

   

 

O instituto do Dano Moral, amplamente estatuído na Carta Magna, com a junção de vários dispositivos infra-constitucionais, além de expressiva carga principiológica, ao longo dos anos, ao mesmo tempo que tem sido tormentosa e intrincada questão de abordagem pelo Judiciário, sobretudo no que tange a exata quantificação, de outro lado, exprime notória e importante instrumentalização de equilíbrio, especialmente dentro do conceito de segurança jurídica, de toda necessária para alicerçar em ordem, os atores sociais e suas relações jurídicas nascidas no dia-a-dia.

Assim foi a preocupação do Constituinte Originário, que elencou a reparação civil imaterial dentro da dimensão constitucional das garantias e direitos fundamentais, conforme se vislumbra da simples leitura do artigo 5º, inciso V e X da Lei Excelsa, conjugada com o artigo 1º referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Logo, a reparação civil, cognome da indenização, reflete singular instrumento de harmonia e equilíbrio dos relacionamentos jurídicos, sobretudo, ao fato de que traz em seu bojo importantes reflexos, como o da compensação e o pedagógico.

Nesta incontroversa função asseguradora, valioso o ensino de Carlos Alberto Bittar[1] a respeito:

“Tem-se por assente, nesse plano, que ações ou omissões lesivas rompem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecuniariamente, os lesados, que diante da respectiva injustiça, ficam ipso facto, investidos em poderes para defesa dos interesses violados, em níveis diversos e a luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao Direito compete preservar a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal”.

Por certo então, que sua convalidação jurídica é por demais necessária, podendo afirmar que se trata de um expressivo instrumental jurídico, que visa contribuir e assegurar relações específicas em sua amplitude, reparando, compensando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica.

Com efeito, aludido instituto jurídico ainda encontra destacável importância quando incidente nas relações previdenciárias, ganhando nesse ramo da ciência jurídica uma amplitude eminentemente protetiva.

De fato, primeiramente urge ressaltar que na seara previdenciária existe uma autêntica aproximação do administrado com a administração, ou seja, do sujeito de direitos com o prestador do direito. Neste aspecto, a relação ganha contornos especialíssimos, ante a carga alimentar e social que reveste todo o pacote previdenciário.

Importante assim afirmar que a Previdência, enquanto direito constitucional e, portanto, fundamental, se viu inserido na Lei Fundamental como parte integrante de um arcabouço sistêmico, intitulado Sistema de Seguridade Social, consolidado em seu artigo 194, caput, do Código Excelso, que visou a dar a estruturação técnica necessária para a eficácia plena dos regulados direitos fundamentais.

Neste sentido, valiosa a lição descrita pelo Jurista Wagner Balera, Mestre e Doutor pela PUC/SP:

“Arrumadas em sistema, as três partes que compões o arcabouço – saúde, previdência social e assistência social – devem proporcionar, a todos, seguridade social. A integração das áreas que, dentro e fora do aparelho governamental, recebem a incumbência de satisfazer certos direitos sociais implica na racionalização da atividade administrativa, permitindo, destarte, melhor aproveitamento das particulares formas de proteção pelos usuários”.[2]

Portanto, especialíssimos contornos são emergidos do instituto do Dano Moral dentro da relação previdenciária, que viu neste relacionamento concretizado o ideário social e protetivo, almejado por toda a Sociedade.

Assim, nesta estreita relação previdenciária de cunho eminentemente protetivo, a eficiência do serviço público se mostra necessária para assegurar ao administrado um acesso justo aos produtos do pacote protetivo.

O Professor e renomado Jurista Wladimir Novaes Martinez[3], com singular maestria esclarece esse fértil campo de atuação:

“A teoria jurídica que envolve os diferentes aspectos do dano moral, naturalmente sediados no Direito Civil, acabou transportando-se para outras áreas, particularmente ao Direito do Trabalho em que encontrou um habitat florescente, e experimenta particularidades no Direito Previdenciário. As razões dizem respeito à especificidade das técnicas protetivas da seguridade social ou instituições correlatas, e a essência diferenciada da aproximação do indivíduo ao Estado, quando ele objetivo creditar-se nos meios de subsistência”.

Ultrapassado então este norte conceitual, importante para alocar o instituto dentro do cenário jurídico, cabe esmiuçar as hipóteses de convalidação do instrumental.

Passando por uma análise eminentemente principiológica, verdade que o Dano Moral dito Previdenciário, acolhe variadas conceituações deontológicas, arrimando seu sustentáculo em disposições essencialmente supra-legais.

Neste sentido, por tratar a relação de administrado e administração, de segurado e seguradora, indubitável que os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, eficiência, publicidade e impessoalidade representam todo um arcabouço diretivo de verificação obrigatória quando da provocação pelo interessado, in casu, o segurado da Previdência Social.

De outro lado, malgrados os esforços do ente estatal para otimizar e aperfeiçoar esta relação previdenciária na sua entrega, ocorre que, porque não dizer, de maneira habitual e freqüente, certas atuações da administração têm justificado o crescente manuseio da reparação civil dentro desta conjuntura, visando a instrumentalizar e a recompor a busca do direito social almejado.

Hipóteses de atração desse Instituto Jurídico Reparatório são das mais diversas, como, por exemplo: suspensão de pagamentos sem o devido processo legal; retenção de valores sem esclarecimentos aos beneficiários; atraso na concessão do benefício; indeferimento sem justa causa; acusação de fraudes sem pré-análise; perícias médicas deficientes; falta de orientação ou errônea informação; perda de documentos ou processo; recusa de expedição de Certidão Negativa de Débito; não cumprimento de decisões hierarquicamente superiores (artigo 64 do CRPS); não cumprimento de Súmulas e Enunciados (artigo 131 da LB); recusa de protocolo; erro grosseiro no cálculo da RMI; retenção de documentos; limites de senhas para atendimentos; tempo de espera (fila de bancos); má exegese das Leis; lentidão na revisão; maus-tratos ao Idoso, entre outros.

Assim, diversificado o campo de atuação desse necessário Instituto, cuja área de pouso, não é surreal, mas bem concreta e real dentro do cotidiano previdenciário.

Por sua vez, a Jurisprudência, como fonte informadora do Direito, tem se pautado de maneira decisiva para a viabilidade da reparação civil imaterial dentro da concepção previdenciária ora discorrida, abalizando a evolução da reparação civil dentro desse ramo da ciência jurídica.

Assim, um aresto que bem coaduna esta afirmativa:

“Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil. Condeno o INSS a re-incluir os períodos pretendidos pelo autor na petição inicial (01/04/68 a 23/05/70 e 01/03/72 A 26/12/72) desde a data da DIB, geradas diferenças desde a revisão que os excluiu. Também condeno o réu a incluir o tempo de serviço desenvolvido pelo autor de 22/10/62 até 31/12/62, de 01/01/66 até 31/12/66 e de 01/01/67 até 31/12/67. Em derradeiro, condeno o INSS a pagar indenização por danos morais causados ao autor, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. (TRF - 3ª Região – 30/05/2008 – Processo: 2007.61.17.002641-0)

No mesmo sentido, outros fundamentados julgados que bem discorreram acerca da incidência do Dano Moral dentro da ótica previdenciária, como por exemplo: Embargos Infringentes n.º 2007.72.00.009568-1/SC do Tribunal Regional Federal da 4ª Região; Apelação Cível n.º 2007.71.05.004980-9/SC do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Processo n.º 2003.51.01.501218-8 do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Mesmo nos Regimes Próprios de Previdência, a reparação civil encontra guarida jurídica.

Neste sentido, valiosa a posição a que se valeu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de maior abrangência territorial, nos autos da apelação cível de número: 2001.41.00.003225-9/RO em que ocorreu a condenação da União a pagar danos morais no importe de cinco mil reais a uma professora, tendo em vista que a União retardou a concessão de sua aposentadoria por um período de um ano e onze meses.

Assim, fácil detectar que a reparação civil imaterial, esmiuçada em outros ramos do direito, também comporta abrangência no âmbito previdenciário, destacando sua importante utilidade de assegurar, de maneira indireta, o efetivo acesso eficaz e justo da tutela social protetiva.

Logo, como ocorre com a Desaposentação, o Dano Moral Previdenciário se apresenta como modal jurídico necessário e instrumental para a proteção previdenciária, já que reprimi lesões, compensa prejuízos e educa a Administração a cada vez mais a valorizar as conquistas de um Povo.

Previdenciário

 

Defesa dá não aplicação da Lei n. 10.887/04 na regra da aposentadoria por invalidez para o servidor público estadual

Marcio Frederico Arruda Montenegro

 

 

   

 

Resumo: Nesse trabalho buscarei abordar o tema Aposentadoria Por Invalidez para o Servidor Público Estadual, como sendo um benefício de prestação continua pago ao segurado que ficar incapaz para o trabalho de forma permanente. No art. 40 da Constituição Federal em seu inciso I, fala do direito do Servidor Público Estadual aposentar-se pela regra de invalidez, é claro se preencher todos os requisitos necessários Mas o ponto de discussão é a forma a qual é calculado os proventos para o Servidor Público Estadual que almeja aposentar por invalidez. Esse cálculo reduz de forma injusta o valor do provento do servidor, sendo que se o mesmo quer aposentar, e tem direito a isso pela regra de invalidez, tem muitos gastos com remédios, transportes, plano de saúde, etc... Por isso seu valor deveria ser integral, sendo a última remuneração como seu provento de aposentadoria, é a única regra que deveria ser exceção, e não ser aplicado o cálculo da Lei 10.887/2004, que é obrigatória em todas as regras de aposentadorias.

Palavras-chave: aposentadoria por invalidez para o servidor público estadual: Defesa dá não aplicação da Lei n. 10.887/04 na regra da aposentadoria por invalidez

Sumário: 1. Introdução. 2.O cálculo pela média aritmética nos proventos do Servidor Público Estadual, para a regra de aposentadoria por invalidez na Emenda Constitucional n. 41/2003. 3. Defesa dá não aplicação da Lei n. 10.887/04 na regra da aposentadoria por invalidez. 4. Conclusão.

Reflexão: uma grande injustiça no cálculo do provento do servidor, quando for se aposentar pela regra por invalidez. Este cálculo acaba reduzindo o seu provento de aposentadoria, o que é injusto, pois o servidor tem mais gastos com remédio, plano de saúde, transporte, tratamento de saúde.

 Esse artigo visa mostrar que o servidor quando entra no Estado através de concurso público, não espera que ficará inválido para suas atividades laborais. São coisas que acontecem sem sua vontade, por isso não é correto o Estado ao aposentá-lo, reduzir seu provento, visto que no Direito do Trabalho o empregador, no caso o Estado, assumi o risco. O servidor se preparou, estudou, se dedicou horas de sua vida e conseguiu ser aprovado no concurso público, e não tem culpa de ser acometido por uma doença que o deixa inválido.

1. Introdução

Nesse trabalho buscarei abordar o tema Aposentadoria Por Invalidez para o Servidor Público Estadual, como sendo um benefício de prestação continua pago ao segurado que ficar incapaz para o trabalho de forma permanente. No art. 40 da Constituição Federal em seu inciso I, fala do direito do Servidor Público Estadual aposentar-se pela regra de invalidez, é claro se preencher todos os requisitos necessários.

Mas o ponto de discussão é a forma a qual é calculado os proventos para o Servidor Público Estadual que almeja aposentar por invalidez. Esse cálculo reduz de forma injusta o valor do provento do servidor, sendo que se o mesmo quer aposentar, e tem direito a isso pela regra de invalidez, tem muitos gastos com remédios, transportes, plano de saúde, etc...

Por isso seu valor deveria ser integral, sendo a última remuneração como seu provento de aposentadoria, é a única regra que deveria ser exceção, e não ser aplicado o cálculo da Lei 10.887/2004, que é obrigatória em todas as regras de aposentadorias.

2. O cálculo pela média aritmética nos proventos do Servidor Público Estadual, para a regra de aposentadoria por invalidez na Emenda Constitucional n. 41/2003.

A primeira vista poderia se dizer que os proventos de aposentadoria por invalidez também devem ser calculados com base na média aritmética simples das remunerações do servidor, pois o § 3º, do art. 40, estabelece que para o cálculo dos proventos de aposentadoria serão consideradas as remunerações em ambos os regimes, sem definir qual seriam asmodalidades de aposentadoria o que leva a crer que todas estariam abrangidas pela regra, sendo este também o mandamento contido na Lei n. 10.887/04.

Entretanto o critério de fixação da nova base de cálculo das aposentadorias no serviço público, considerando as referidas remunerações, é a matéria a ser disciplinada por lei. O mesmo ocorre com as aposentadorias por invalidez cujo dispositivo estabelece regulamentação na forma da lei.

Então, o constituinte derivado deixou ao alvedrio do legislador infraconstitucional a regulação de ambas as matérias; com relação a primeira, a União, dentro do exercício de sua competência, já editou as normas gerais consubstanciadas na Lei n. 10.887/04, a qual tratou as aposentadorias de forma genéricas, conforme antes mencionado.

Desta forma, o legislador ordinário não encontra óbice para estabelecer em lei que as aposentadorias por invalidez poderão ter como base de cálculo dos proventos a última remuneração, pois as normas de natureza hierárquica idênticas relegaram a lei à definição do assunto. Na concepção objetiva da interpretação, pela qual se deve buscar não a vontade do legislador histórico (a mens legislatoris), mas a vontade autônoma que emana da lei. O que é mais relevante não é a occasio legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigência. Este é o fundamento da chamada interpretação evolutiva.

3. Defesa dá não aplicação da Lei n. 10.887/04 na regra da aposentadoria por invalidez

O critério de interpretação evolutiva exige do aplicador da norma reconhecimento da possibilidade de manutenção, como base de cálculo para os proventos de aposentadoria por invalidez, da última remuneração do cargo efetivo.

Isto porque a aposentadoria por invalidez decorre de uma doença, de uma moléstia ou de um acidente que impossibilitam o servidor de exercer uma nova atividade de forma remunerada e, em regra exigem um tratamento médico penoso e em geral dispendioso. Enquanto que o intuito da aplicação da média aritmética é ocasionar a redução dos valores percebidos pelo servidor, no momento em que este mais precisaria destes valores para manter sua sobrevivência. Por isso, não concordo com a aplicação do cálculo pela média para os servidores que vão aposentar por invalidez no Estado.

A previdência social, como direito social, deve almejar a inclusão e não o afastamento social, daí se reconhecer a necessidade de que o legislador, ao regular as matérias atinentes ao cálculo dos proventos e as aposentadorias por invalidez, tenha a sensatez de preservar o poder aquisitivo do inválido na hora em que este mais precisa do numerário para continuar a sobreviver.

Isso gera uma grande discussão, pois a aposentadoria por invalidez é aplicado no cálculo dos proventos à média aritmética como manda a Lei n. 10.887/04, já que isto reduz seus proventos, e quando a pessoa fica inválida não é porque do desejo e vontade da mesma, e sim por uma doença grave que fora acometida e que a impossibilita permanentemente de exercer suas atividades laborais. Aumentam os gastos com remédios, plano de saúde, alimentação, transporte para locomoção para tratamento.

O empregador que no caso é o Estado assume o risco, pois o servidor estudou, prestou concurso público, se dedicou e foi aprovado para desempenhar o cargo nos Estado, e não tem culpa de ser acometido pela doença. Por isso é injusto a aplicação da média aritmética na aposentadoria por invalidez, deveria ser a única regra de aposentadoria a qual não se aplicasse este cálculo, deve ser exceção.

Vale ressaltar que além de ser aplicada a média aritmética, se a doença não estiver no Rol especificado em lei, é aplicado a proporcionalidade, o que diminui ainda mais seus proventos de aposentadoria.

Vejamos o que diz o Art. 40 da Constituição Federal em seu inciso I:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”;[1]

Na omissão da lei estadual, em relação ao ROL de doenças para servidores públicos estaduais se aposentar pela regra por invalidez, com proventos integrais, vale como norma geral o art. 186 da lei 8112/90 que é dos servidores públicos federais.

Portanto se a doença que foi acometido o servidor público estadual estiver no ROL especificado na lei supramencionado, os proventos só será aplicado o cálculo pela média aritmética, agora se a doença não estiver no ROL, é aplicado o cálculo pela média mais a proporcionalidade ao tempo de contribuição. Vejamos a Lei 8112/90, art.186, inciso I, §1:

“Art. 186.  O servidor será aposentado:  (Vide art. 40 da Constituição)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

1o  Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada”.[2]

Isso que é errado, esta aplicação da média aritmética não deveria abranger a aposentadoria por invalidez, a proporcionalidade até concordo com a sua aplicação se a doença não estiver no ROL acima mencionado.

Isso fere o Princípio da dignidade humana que significa a possibilidade de conferir-se a um ente, humano ou moral, a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações, pois seus proventos estão sendo reduzido de forma injusta, ademais esta Lei n° 10.887/04 deveria ser considerada absurda e inconstitucional. 

Portanto, quando a Constituição no 40, § 1º, inciso I diz: “I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”, criou a exceção, está dizendo a contrário senso que, quando a aposentadoria for em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, o provento é integral, não se sujeitando a regra do art. 1º da Lei 10.887/2004. O que se espera, é demonstrar, que a Lei 10.887/2004 não se aplica na hipótese de aposentadoria por invalidez, sob pena de incorrer na contradição ora apresentada.

Portanto, o que pretendo demonstrar que a lei 10.887/04, não deveria ser aplicada aos servidores públicos estaduais que se aposentam por invalidez, é a única regra que deveria ser exceção.

4. Conclusão

Percebemos que ocorre uma grande injustiça no cálculo do provento do servidor, quando for se aposentar pela regra por invalidez. Este cálculo acaba reduzindo o seu provento de aposentadoria, o que é injusto, pois o servidor tem mais gastos com remédio, plano de saúde, transporte, tratamento de saúde.

 Esse artigo visa mostrar que o servidor quando entra no Estado através de concurso público, não espera que ficará inválido para suas atividades laborais. São coisas que acontecem sem sua vontade, por isso não é correto o Estado ao aposentá-lo, reduzir seu provento, visto que no Direito do Trabalho o empregador, no caso o Estado, assumi o risco. O servidor se preparou, estudou, se dedicou horas de sua vida e conseguiu ser aprovado no concurso público, e não tem culpa de ser acometido por uma doença que o deixa inválido.

A previdência social ao regular as matérias atinentes ao cálculo dos proventos e a aposentadoria por invalidez, tenha a sensatez de preservar o poder aquisitivo do inválido na hora em que este mais precisa do numerário para continuar a sobrevivendo.

Com a aplicação da Lei n. 10.887/2004, acaba reduzindo o provento do servidor, assim não visa atender os anseios sociais dos Servidores Públicos Estaduais.

Previdenciário

 

Ações regressivas pelo INSS em face dos maus motoristas

Magda Mirian Schmidt

 

 

   

 

Resumo: Este artigo visa tecer breves comentários acerca da ideia de ações regressivas propostas pelo presidente do INSS, Mauro Luciano Hauschild, previstas para outubro de 2011, em face dos causadores de acidentes, que os causarem dolosamente.

Palavras- chave: INSS- ações regressivas-maus condutores-acidentes de trânsito.

Abstract:   This article seeks to comment briefly about the idea of ​​regressive actions proposed by the President of the INSS, Mauro Luciano Hauschild, scheduled for October 2011, in the face of the causes of accidents that cause intentionally.

Segundo o presidente do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Mauro Luciano Hauschild, motorista que desrespeita leis terá que pagar pelos gastos do INSS. Quem cometer infração grave pode ter que ressarcir com benefício.

Para Mauro, segundo informações do G1, em Brasília, não é mais possível que toda sociedade pague por pessoas que conduzem mal os veículos que dirigem. “Especialmente naquelas situações que ocorrem violações graves ao código de trânsito”, disse. Disse ainda que para isso, o INSS está fazendo convênios com ministérios públicos, polícia rodoviária federal e estadual e departamentos de trânsito para levantar todas as informações de acidentes de trânsito.

Porém, penso que a matéria tem duas linhas de raciocínio, por um lado pode sim desacobertar os maus motoristas, visando desestimulá-los. Por outro lado, pode prejudicar a vítima e sua família, sendo tal ideia, mais uma tentativa de excluir o cidadão de um direito que ele já possui sendo segurado no INSS, independente de como ocorreu o acidente. O certo é, que o cidadão já tem de a muito, o direito de penalizar o mau motorista, em seu bolso na seara cível, além de receber o amparo do INSS, independente da condição em que o acidente ocorrera.

Com essa ideia, o INSS mais uma vez, procura se afastar de indenizar diretamente, principalmente frente a condição econômica em que se encontra, sabendo que não conseguirá manter o sistema atual. Já existem inúmeras formas de penalizar o mau motorista como é o caso da Lei Seca, do Código de Trânsito Brasileiro, Código Penal, Civil e outras regras e costumes sociais, inclusive de direito internacional, e não será com essa ideia que iremos diminuir os acidentes dos maus condutores.

Para melhor ilustrar, pensemos no caso de um acidente com morte, a família da vítima pode buscar receber o benefício tanto do INSS, como também do causador do dano, uma pensão vitalícia de forma alternada ou até mesmo cumulativa. Além do que na própria sentença penal o juiz já pode determinar a reparação do dano, que pode ser abatido de uma futura condenação cível por se tratar do mesmo fato, Porém não tranca essa outra possível condenação.

Ademais, se o contribuinte, contribuía com um valor mínimo, ao INSS, o benefício pode se fixar ao salário mínimo, independente da condição financeira do causador do dano, o que também não é viável.

 Se esta moda pegar, o que não é difícil e o INSS vier a cobrar do causador do dano, com ações próprias, os juízes das varas cíveis, (juízes estaduais), que não dependem do juízo federal os quais julgam o INSS, podem acabar decidindo pela não imputação da culpa ao causador do dano, para não penalizá-lo duplamente. (Porque a nossa  lei proíbe a dupla penalidade, chamado “bis in idem” ). Digo que não é difícil, porque já existem decisões recentes em que empregadores tiveram de ressarcir o valor pago pelo INSS, por meio das chamadas ações regressivas.

Interessa com certeza, ao presidente do INSS buscar uma saída para reduzir as despesas das indenizações que o INSS deve pagar, até porque já estão deixando de conceder benefícios urgentes na seara administrativa, para pessoas precisam e que desde a muito se vêem obrigadas a acionarem a justiça Federal por meio de advogado, para cobrar e fazer valer os seus direitos. Direito esse de um seguro que se fosse particular nem seria discutido, seria pago de plano. Mas como é o Estado Federal quem paga, concede, quando o faz, com má vontade, muitas vezes forçado pelos juízes.

O INSS está de fato preocupado é com a quantidade de valores a serem pagos, uma vez que em dezembro de 2010, o STJ, inovou trazendo julgados que autorizam ação civil publica pelo MP, ou seja o promotor de justiça requerendo os benefícios com o objetivo de proteger os interesses de segurados desamparados. Conforme podemos observar no STJ, (ACP.LEGITIMIDADEATIVA.MP.BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, Resp1.142.630-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/12/2010.5ª Turma.)

E isso aumentou ainda mais as despesas da previdência, de modo que o presidente da autarquia procura encontrar uma solução para a falta de dinheiro de seus cofres, tentando transferir sua responsabilidade, e ainda querendo fazer acreditar que é uma medida punitiva aos infratores, estes, que já têm previsão legal suficiente para também serem punidos, em todas as outras áreas do direito, inclusive com o chamado dano moral reflexo, em que já está reconhecida sua legitimidade. É o entendimento do STJ, (Resp 1.208.949-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/12/2010. 3ª Turma).

Em suma, devemos nos perguntar a quem interessa, a ideia proposta pelo presidente do INSS, e nesse caso penso que a medida interessa mais ao INSS receoso em cumprir com suas obrigações, do que propriamente a coletividade, que ficará a mercê e sem saber de quem cobrar os danos, o que com o tempo poderá afastar totalmente o cabimento de ações propostas diretamente  ao INSS.

Previdenciário

 

A execução das contribuições previdenciárias do período de vínculo empregatício reconhecido na Justiça do Trabalho, após o Recurso Extraordinário 569.056

Rubens José Kirk de Sanctis Junior

 

 

   

 

Resumo: O artigo aborda a possibilidade de execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o período de vínculo empregatício reconhecido na Justiça do Trabalho, mesmo após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 569.056, notadamente em virtude da edição da Lei 11.457 de 2007.

Palavras-chave: Execução fiscal trabalhista. Artigo 114, VIII da Constituição Federal. Execução das contribuições previdenciárias do período de vínculo. Recurso extraordinário 569.056. Lei 11.457/2007.

Sumário: 1. Introdução; 2. O julgamento do RE 569.056 pelo STF; 3. A Lei 11.457/2007; 4. Outros argumentos que autorizam a execução das contribuições previdenciárias do período de vínculo na Justiça do Trabalho; 5. Conclusão.

1. Introdução:

É cediço que a Constituição Federal, na redação conferida pela emenda constitucional nº 45, em seu artigo 114, inciso VIII, atribui à Justiça do Trabalho a competência para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir.

Preconiza o referido dispositivo legal que:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004):

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).”

A Justiça do Trabalho possuía, até o julgamento do recurso extraordinário 569.056, uma jurisprudência consistente no sentido da possibilidade da execução, de ofício, das contribuições sociais derivadas do reconhecimento de vínculo empregatício reconhecido nos autos.

Contudo, a matéria ganhou contornos mais polêmicos após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 569.056.

2. O julgamento do Recurso Extraordinário 569.056 pelo Supremo Tribunal Federal:

No referido recurso extraordinário, a Colenda Suprema Corte assentou que não compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais decorrentes de sentenças declaratórias que reconhecem a existência de vínculo empregatício entre as partes.

Eis a ementa do aludido recurso extraordinário:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.” (RE 569056, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008 EMENT VOL-02345-05 PP-00848 RTJ VOL-00208-02 PP-00859 RDECTRAB v. 16, n. 178, 2009, p. 132-148 RET v. 12, n. 72, 2010, p. 73-85).

Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ordenamento jurídico não atribui à Justiça do Trabalho a competência para executar as contribuições sociais derivadas de sentenças meramente declaratórias, ou seja, de decisões que não possuam um conteúdo condenatório.

Segundo o raciocínio da Suprema Corte, haveria dificuldades, inclusive, de se estabelecer o quantum debeatur,tendo em vista a ausência de uma sentença de cunho condenatório.

A Suprema Corte diferenciou, portanto, as verbas que são deferidas pela Justiça do Trabalho, e que possuem conteúdo condenatório apto a ensejar a execução ex officio, daquelas sentenças meramente declaratórias e que reconhecem vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada, as quais não estariam albergadas pela competência material da Justiça laboral.

Entretanto, existem argumentos jurídicos consistentes para embasar a tese de que, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal no mencionado recurso extraordinário, haveria a possibilidade de execução das contribuições sociais incidentes sobre o período de vínculo empregatício perante a Justiça do Trabalho, conforme será a seguir exposto.

3. A Lei 11.457 de 2007:

Cumpre registrar que o recurso extraordinário acima mencionado diz respeito a uma execução que se iniciou antes das alterações promovidas pela Lei 11.457 de 2007, salientando-se que o próprio recurso extraordinário ingressou no Supremo Tribunal Federal em 29/10/2007, conforme andamento processual no sítio da Suprema Corte na internet.

A referida Lei conferiu nova redação ao artigo 876, parágrafo único da CLT, possibilitando a execução das contribuições sociais decorrentes de sentenças declaratórias que reconheçam vínculo empregatício entre as partes.

O referido dispositivo legal preconiza que:

“Art. 876 – [...]

Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisãoproferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusivesobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)”

Portanto, atualmente, existe Lei infraconstitucional regulamentadora do alcance do artigo 114, VIII da Constituição Federal, autorizando expressamente a aludida execução.

Impõe-se salientar que a aludida norma legal não foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, seja de forma incidental, seja de forma difusa, razão pela qual goza de sua natural presunção de constitucionalidade.

Convém ressaltar que a mencionada norma apenas positivou o entendimento jurisprudencial que já vinha sendo externado no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, no sentido da possibilidade da execução das contribuições sociais decorrentes de sentenças declaratórias que reconheçam vínculo de emprego.

Vejam-se as seguintes ementas:

“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Diante da competência da Justiça do Trabalho estabelecida no inc. VIII do art. 114 da Constituição da República e no art. 876 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 11.457/07, para executar as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir - inclusive no que tange às meramente declaratórias, impõe-se acolher a pretensão da Autarquia Previdenciária para inclusão nos cálculos das contribuições incidentes sobre salários e parcelas salariais pagas no período de vínculo de emprego reconhecido pela decisão judicial. P. 01242-2005-046-12-00-5, Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 17-09-2008. – TRT-12.

“VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE OS SALÁRIOS PAGOS NO TRANSCURSO DO PACTO LABORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Apesar da oscilação do c. TST (alteração da Súmula n. º 368), entende-se, assim como o primeiro texto do verbete, que competência da justiça do trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato, ou de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação de carteira de trabalho e previdência social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. É inafastável a clareza da CF, art. 114, VIII quanto à competência para a cobrança de contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir. Não tem sentido, sendo o reconhecimento de vínculo o fato gerador das contribuições, bifurcar - Se a competência para que aqui seja limitada apenas aos valores pecuniários reconhecidos na sentença, excluindo-se o período de vínculo reconhecido nesta especializada. Tal interpretação refoge à sistemática do instituto da competência (imbricar lides principais com acessórias) que, em boa hora, foi sanada pela EC 45. O dogma de que a sentença de reconhecimento de vínculo seria declaratória e por isso inexeqüível não resiste à nova sistemática processual com menor apego ao formalismo e maior efetividade e eficácia da prestação jurisdicional.”(TRT 17ª R.; RO 00588.2006.101.17.00.7; Ac. 9446/2008; Relª Desª Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi; DOES 02/10/2008; Pág. 6)”

Na doutrina, também existem posicionamentos consistentes no sentido de chancelar a competência da Justiça do Trabalho para esse tipo de execução.

Nesse norte, é o pensamento, frequentemente suscitado, do Professor Sérgio Pinto Martins, o qual defende que:

 “A sentença de natureza declaratória é uma das sentenças proferidas no dissídio individual. Assim, se a Justiça do Trabalho proferir uma sentença meramente declaratória, em que se reconhece apenas o vínculo de emprego entre as partes, sem a condenação do empregador em pagamento de verbas ao empregado, serão devidas pelo fato de que o vínculo de emprego foi reconhecido e deveria a empresa ter recolhido as contribuições previdenciárias de todo o período trabalhado pelo empregado. Logo, elas serão executadas na Justiça do Trabalho, pois decorrem da sentença proferida por essa Justiça Especializada.” (Execução da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho, 2ª Edição, Editora Atlas, 2004, p. 33/34).  

Dessa forma, verifica-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal limitou-se a tratar da questão envolvendo a natureza declaratória da sentença que reconhece vínculo de emprego, bem como a possibilidade de se conferir eficácia executiva a essas decisões, mas não abordou a reforma ocorrida no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei 11.457 de 2007, conforme acima visto.

4. Outros argumentos que autorizam a execução das contribuições previdenciárias do período de vínculo na Justiça do Trabalho:

Além da modificação legislativa operada no artigo 876, parágrafo único da CLT, existem outros fundamentos aptos a embasar a tese da competência da Justiça do Trabalho para tais execuções, mesmo após a decisão proferida no mencionado Recurso extraordinário.

A primeira delas diz respeito ao fato de que ainda não houve trânsito em julgado do referido recurso extraordinário, tendo em vista que o INSS interpôs embargos de declaração contra o acórdão.

Referidos embargos de declaração estão aptos para julgamento pelo plenário, conforme informação constante da pesquisa processual no sítio do STF na internet.

Também não se cogite da impossibilidade de liquidação do quantum debeatur na fase de execução, já que ao tratar da questão envolvendo vínculo de emprego, as partes ou o Juiz terão de indicar a remuneração a ser anotada na carteira, sendo esse o valor utilizado para fins de base-de-cálculo da contribuição previdenciária.

É o que se conclui da interpretação do artigo 29 da CLT, cujo teor e o seguinte:

“Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.”

Registre-se ainda que a Justiça do Trabalho promove a execução dos valores devidos a título de FGTS, quando ocorre o reconhecimento de vínculo empregatício.

Essa execução também deriva de uma sentença declaratória da Justiça laboral, salientando-se que também se trata de tributo cuja base de cálculo também será as verbas salariais que compõem a remuneração.

5. Conclusão:

Portanto, de todo o quanto exposto, é possível concluir-se que, mesmo após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal no recurso extraordinário 569.056, haveria argumentos jurídicos sólidos para embasar a tese da possibilidade da execução das contribuições previdenciárias decorrente se acordos ou sentenças que reconheçam vínculo empregatício entre as partes, perante a Justiça do Trabalho.

Entre os referidos argumentos, destacam-se os seguintes:

i. a redação conferida ao artigo 876, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 11.457 de 2007, que não teve a sua inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte;

ii. a ausência de trânsito em julgado do acórdão proferido no mencionado recurso extraordinário, tendo em vista os embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social;

iii. a possibilidade de se liquidar o quantum debeatur dessas sentenças declaratórias;

iv. a circunstância de o atual ordenamento jurídico-constitucional atribuir à Justiça do Trabalho a execução do FGTS decorrente de suas sentenças, mesmo daquelas que reconhecem vínculo de emprego entre as partes, situação praticamente idêntica àquela envolvendo as contribuições sociais derivadas de tais decisões.

Quanto ao entendimento final do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, cabe aguardar o julgamento dos embargos de declaração ajuizados no RE 569.056.

Previdenciário

 

O novo paradigma de atuação nas execuções de contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho, após a portaria 435/2011 do Ministério da Fazenda

Rubens José Kirk de Sanctis Junior

 

 

   

 

Resumo: O artigo aborda o novo paradigma de atuação dos órgãos jurídicos da União no que concerne às execuções fiscais das contribuições previdenciárias, nas reclamatórias trabalhistas, decorrentes do quanto estabelecido pelo artigo 114, VIII da Constituição Federal, em especial após a edição da Portaria 435 de 2011, do Ministério da Fazenda.

Palavras-chave: Execução fiscal trabalhista. Artigo 114, VIII da Constituição Federal. Execução de ofício. Portaria 435 de 2011 do Ministério da Fazenda.

Sumário: 1. Introdução; 2. A exequente e sua representação judicial; 3. A execução de ofício; 4. Os momentos processuais de intimação obrigatória da União Federal; 5. Novo paradigma de atuação da União Federal; 6. Conclusão.

1. Introdução

Desde o advento da emenda constitucional nº 20, a competência constitucional da Justiça do Trabalho tem sido paulatinamente ampliada, visando uma maior efetivação dos direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, notadamente aqueles relativos às verbas de natureza trabalhista e que possuam correlação com as mesmas, repercutindo nas esfera de patrimônio do trabalhador, como ocorre, por exemplo, com as contribuições sociais.

O artigo 114, VIII da Constituição Federal, na redação atual, conferida pela emenda constitucional nº 45 de 2004, estabeleceu que compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Eis a redação do referido dispositivo constitucional:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004):

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).”

Dessa forma, a Justiça do Trabalho é, atualmente, exequente de ofício das contribuições sociais acima referidas.

2. A exequente e sua representação judicial

Registre-se que no polo ativo da execução fiscal trabalhista, figurará a União Federal, e não mais o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), tendo em vista que, após a Lei 11.457/2007, a competência e a capacidade ativa tributária para arrecadação dos aludidos tributos passaram a ser da União Federal, cuja gestão administrativa é realizada pela Receita Federal.

No campo processual, a representação jurídica da União Federal na execução fiscal trabalhista será feita pelos órgãos da Procuradoria-Geral Federal, tendo em vista a delegação de atribuições, nesse particular, operada entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Procuradoria-Geral Federal, nos termos do artigo 16, parágrafo terceiro, inciso II, da Lei 11.457/2007, cujo teor é:

“Art. 16. A partir do 1o (primeiro) dia do 2o (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débitooriginal e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de quetratam os arts. 2o e 3o desta Lei, constituem dívida ativa da União.

§ 3o Compete à Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:

II - a União, nos processos da Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias,de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização dasrelações do trabalho, mediante delegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.”

Assentadas tais premissas, cumpre iniciar a análise do artigo 114, VIII, da Carta Maior.

3. A execução de ofício

A primeira grande questão que se põe, quando da leitura do referido dispositivo, seria o conceito de execução “de ofício”.

É intuitiva a noção de que quando se fala em execução, refere-se a atos de constrição realizados pelo Juízo, no curso da fase executiva do processo trabalhista, seja ela provisória, ou seja, antes do trânsito em julgado, ou definitiva, com o trânsito em julgado do título executivo judicial.

Portanto, não existem grandes divergências ou discussões jurisprudenciais quanto à obrigatoriedade de o Juízo trabalhista utilizar de todas as ferramentas legais possíveis para a satisfação do crédito previdenciário.

Dentre as possibilidades, existem os sistemas BacenJud, RenaJud e InfoJud, que permitem, respectivamente, penhora on-line de ativos financeiros, bloqueios de veículos e pesquisa de declarações de imposto de renda.

Além desses mecanismos modernos de localização e constrição do patrimônio do devedor, também há a possibilidade de efetivação da penhora livre de bens, a ser realizada mediante oficial de justiça, até o limite do crédito devido.

Quanto a essas providências, torna-se desnecessária a intimação da União Federal para que ela indique bens passíveis de penhora, já que o Juízo deverá manejar todos as ferramentas executivas a seu dispor, observados os ditames do ordenamento jurídico.

Tal medida, ou seja, a desnecessidade de intimação da União para a prática desses atos de busca e constrição de bens, é extremamente importante para se materializar a razoável duração do processo e o princípio da economia processual, notadamente na Justiça do Trabalho, onde, além do crédito tributário, também será executado, no mesmo processo, o crédito do reclamante.

Registre-se ainda que, caso não encontrados bens da pessoa jurídica que esteja sendo executada, e presentes as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, o Juízo deverá, também de ofício, determinar a inclusão dos sócios administradores ou gerentes no polo passivo, com a consequente notificação para pagamento sob pena de penhora.

Não havendo o pagamento espontâneo, a Justiça do Trabalho redirecionará todas as medidas de execução utilizadas contra a pessoa jurídica para os mencionados sócios, até a satisfação integral do débito.

Dessa forma, em matéria ligada a atos executivos de penhora, avaliação, leilão, praceamento etc, o Juízo intimará a União Federal a se manifestar apenas quando tiver utilizado de todos os institutos processuais possíveis, mas não houve a localização de bens suficientes à satisfação do crédito, seja por parte da empresa, seja em relação aos sócios eventualmente incluídos no polo passivo em virtude da desconsideração da personalidade jurídica.

4. Os momentos processuais de intimação obrigatória da União Federal

Entretanto, a despeito de se tratar de execução de ofício, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estabelece fases específicas em que a União Federal, obrigatoriamente, terá de ser intimada a se manifestar.

A primeira dessas fases é aquela prevista no artigo 832, §4º da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece a necessidade de se dar ciência à União Federal acerca das discriminações de verbas realizadas nos acordos homologados judicialmente.

Nessa etapa, caso a União discorde da natureza atribuída a alguma das verbas elencadas no acordo homologado, poderá interpor o recurso cabível.

O outro momento processual de intervenção obrigatória da União Federal é aquela estabelecida no artigo 879, §3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Referido dispositivo preconiza a intimação da União para que se manifeste, em 10 dias, sobre os cálculos ofertados pelas partes, oportunidade em que a exequente poderá deduzir sua eventual impugnação, que deverá ser julgada por sentença, contra a qual caberá eventual recurso de agravo de petição.

É justamente a intimação da União Federal nessas fases processuais que gera o maior ônus processual às partes, ao Juízo e à própria União, tendo em vista que, a rigor, a União teria de ser intimada em todos os processos que tramitam na Justiça do Trabalho, independentemente do seu valor, já que a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 11.457/2007 não fazem qualquer ressalva nesse sentido.

Essa situação ocasiona a necessidade de elaboração de milhares de notificações por parte da Justiça do Trabalho, deslocando-se oficiais de justiça para o seu cumprimento, além de ocasionar diversas movimentações processuais entre os respectivos setores das secretarias judiciárias.

No que concerne à União, esta teria que se manifestar ou recorrer em todos esses processos, caso constatada alguma irregularidade, o que geraria milhares de petições e recursos, em todo o Brasil, a serem apreciados pelos Juízes e Tribunais do Trabalho.

5. Novo paradigma de atuação da União Federal

Visando, portanto, evitar toda essa sobrecarga processual e uma economia de recursos ao erário público, foram editadas portarias, no âmbito do Ministério Fazenda, autorizando que os órgãos jurídicos da União deixassem de se manifestar em processos que se enquadrassem nos valores e limites estabelecidos nos referidos atos normativos.

A portaria 176 de 19 de fevereiro de 2010 estabelecia que o órgão jurídico poderia deixar de se manifestar nos processos em que o valor do acordo, na fase de conhecimento, fosse igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) ou quando o valor total das parcelas que integram o salário de contribuição constantes do cálculo de liquidação de sentença for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Visando normatizar referida portaria no âmbito do Poder Judiciário Trabalhista, os Tribunais Regionais do Trabalho editaram atos que autorizavam que os Juízos não intimassem a União Federal nos processos que se enquadrassem no citado ato normativo.

Recentemente, a portaria 176 foi revogada pela portaria 435 de 8 de setembro de 2011, que elevou o limite de atuação dos órgãos jurídicos, autorizando que não haja manifestação quando o valor da contribuição for inferior a R$ 10.000,00 (artigo 1º).

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por exemplo, já editou a recomendação GP-CR 03/2011, recomendando que os Juízos não intimem a União Federal nos feitos em que o valor esteja de acordo com a portaria 435 de 2011.

Contudo, é importante assentar-se que, nos créditos que o valor seja inferior ao piso de atuação acima estabelecido, o Juízo trabalhista deverá promover a execução de ofício, ante o quanto exposto no artigo 114, VIII da Constituição Federal e no artigo 43 da Lei 8212/91.

Dessa forma, é imperioso registrar que a aludida portaria, em nenhuma medida, significa qualquer tipo de política de renúncia fiscal, até porque tal circunstância jamais poderia ser tratada em sede de portaria.

O aludido ato normativo apenas e unicamente autoriza que os órgãos jurídicos da União Federal não se manifestem em processos daquela alçada, mas remanescem válidos e íntegros os dispositivos constitucionais e legais que impõem à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das referidas contribuições sociais, mesmo que em valores inferiores àqueles acima mencionados.

Nesse passo, é importante registrar a lição do Professor Miguel Horvath Júnior, o qual sustenta que “a partir da EC 20/98 a competência da Justiça do trabalho passou a ser competência absoluta para definir os valores dos recolhimentos previdenciários decorrentes de suas sentenças, retirando a possibilidade do INSS inscrever em dívida ativa quaisquer valores ou diferenças referentes a processos trabalhistas”. (p. 483, Direito Previdenciário, 6ª edição, Quartier Latin).

6. Conclusão:

Portanto, de todo o quanto exposto, é possível concluir-se que o atual ordenamento constitucional atribui à Justiça do Trabalho uma competência extremamente ampla, que envolve, dentre outras questões, a execução fiscal, de ofício, dos créditos previdenciários decorrentes de suas sentenças condenatórias ou homologatórias, competindo à União Federal uma função gerencial de todas essas milhares de execuções em trâmite nos Juízos trabalhistas, atuando nos processos de maior repercussão econômica, nos pisos e limites estabelecidos pelos atos normativos que regem a matéria.

Atualmente, a portaria 435 de 2011 aumentou o piso de manifestação dos órgãos jurídicos da União Federal, conforme acima tratado, cabendo registrar que, mesmo nas hipóteses de valores inferiores à aludida alçada, competirá à Justiça do Trabalho promover a execução de ofício das referidas contribuições previdenciárias.

A edição de tais portarias estabelecendo pisos de atuação dos órgãos jurídicos federais trarão, indiscutivelmente, maior racionalidade e efetividade à execução fiscal trabalhista, pois a atuação da União, seja mediante impugnações, manifestações ou recursos, passará a ocorrer nos processos de maior expressão econômica, tornando mais eficiente a recuperação de créditos na Justiça do Trabalho, cujo índice de arrecadação cresce ano após ano, demonstrando ser um sistema de grande relevância dentro da execução fiscal dos créditos tributários federais.

Previdenciário

 

A incapacidade parcial e temporária na concessão do auxílio-doença

Rubens José Kirk de Sanctis Junior

 

 

   

 

Resumo: O artigo aborda a problemática envolvendo a concessão ou o indeferimento do benefício de auxílio-doença em virtude de incapacidade parcial e temporária, em especial em uma sociedade que exige, cada vez mais, especialização e qualificação para o ingresso e manutenção no mercado de trabalho.

Palavras-chave: Auxílio-doença. Incapacidade parcial e temporária. Perícia médica. INSS. Jurisprudência.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os requisitos para a concessão do auxílio-doença; 3. A incapacidade parcial e temporária; 4. A jurisprudência sobre a matéria; 5. Conclusão;

1. Introdução:

O tema abordado no presente artigo será a possibilidade de concessão do benefício de auxílio-doença, pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), aos segurados que possuam incapacidade apenas parcial e temporária.

A matéria é controversa porque a Lei 8213/91, em seu artigo 59, não foi clara quanto à necessidade de a incapacidade ser total ou parcial.

Entretanto, conforme se buscará demonstrar ao longo do presente artigo, as atuais exigências do mercado de trabalho, no tocante à qualificação e especialização do trabalhador acabam prejudicando substancialmente o retorno à atividade laborativa, do segurado que está apenas parcialmente incapacitado, o que ensejou a criação de um entendimento jurisprudencial autorizador da concessão do auxílio-doença ao segurado que possuísse uma incapacidade apenas relativa (parcial).

2. Os requisitos para a concessão do auxílio-doença:

O Professor Sérgio Pinto Martins lembra que “o auxílio-doença tem sua origem na Almanha de Bismarck, sendo o primeiro benefício que foi implantado naquele país”. (p. 313, Direito da Seguridade Social, 23ª edição, editora Atlas).

No Brasil, a Constituição Federal elenca como dever da Previdência Social a proteção e cobertura dos infortúnios relacionados às doenças, consoante artigo 201, inciso I da Carta Magna.

Referida proteção é regulamentada pela Lei 8213/91, notadamente, no caso do auxílio-doença, em seu artigo 59, que estabelece os requisitos necessários para a concessão e o gozo do aludido benefício.

O referido dispositivo legal exige que o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, além do cumprimento do respectivo período de carência.

Portanto, sob o ponto de vista da incapacidade física, a Lei é clara ao demandar que o segurado da Previdência Social comprove que não pode exercer as suas funções laborativas habituais.

Registre-se, por oportuno, que o parágrafo único do mencionado artigo 59 proíbe a concessão do benefício de auxílio-doença para o segurado que já possuía a moléstia incapacitante antes do seu ingresso no Regime Geral da Previdência Social.

É a chamada doença pré-existente, que o referido dispositivo legal cuida de afastar da proteção previdenciária, salvo no caso de agravamento ou progressão da referida doença ou lesão.

Eis o texto do artigo invocado:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.”

 O professor Miguel Horvath Junior assevera que “não é devido o benefício no caso de doença ou lesão pré-adquirida, salvo quando a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”. (p. 237, Direito Previdenciário, Sexta Edição, Quartier Latin).

Portanto, sob o ponto de vista do requisito relativo à incapacidade, verifica-se que a Lei 8.213 preocupou-se com o critério temporal da incapacidade, detalhando o momento a partir da qual ela será considerada ou desconsiderada para fins de ser albergada pela proteção previdenciária.

Contudo, não houve um detalhamento acerca do critério material da incapacidade, ou seja, qual a intensidade que referida incapacidade deveria possuir, ou seja, se ela deveria ser total e temporária ou apenas parcial e temporária.

Quando nos deparamos com a noção de que o segurado deveria estar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual, conforme consta do “caput” do artigo 59, é possível concluir que a Lei exige a total impossibilidade do exercício daquele trabalho, demandando, portanto, uma incapacidade total, a qual não permite que o segurado exerça aquele ofício, atividade ou profissão, mesmo que mediante um esforço maior.

Entretanto, a complexidade da análise do comando normativo surge quando a perícia médica aponta para incapacidade apenas relativa para o exercício da atividade.

3. A incapacidade parcial e temporária:

Existem situações onde a perícia médica constata que a incapacidade é apenas parcial, ou seja, há uma redução da capacidade de exercício daquele ofício, trabalho ou profissão, mas não há um impedimento físico total para o seu exercício.

Noutras palavras, o segurado poderá desempenhar aquela mesma atividade laborativa, mas isso demandará um esforço maior de sua parte.

Contudo, o grande problema nessa situação é a realidade da sociedade capitalista e do mercado de trabalho em que atualmente vivemos.

Isso porque, nos dias atuais, os trabalhadores têm sido cada vez mais exigidos em suas funções, no sentido de produzir metas e alcançar a maior eficiência possível durante o exercício de seu trabalho.

Não há espaços, na iniciativa privada do século XXI, para eficiências parciais, sendo exigido, sempre, que o empregado produza em sua capacidade máxima, sob pena de ser substituído por outra pessoa que esteja postulando uma vaga no mercado de trabalho, juntamente com outras tantas.

É justamente essa circunstância que acaba por gerar uma situação perversa àquele segurado que possui uma incapacidade apenas parcial.

Porque uma vez  não protegido pelo Regime Geral de Previdência Social, até que consiga se reabilitar plenamente, o mercado de trabalho poderá não ter tanta paciência para aguardar tal recuperação.

Outrossim, é importante registrar que, muitas vezes, o segurado desenvolveu aquela mesma atividade laborativa durante muitos anos, sem a exigência de uma qualificação mais específica, sendo pouco provável que consiga uma recolocação em outro emprego ou função que exijam conhecimentos técnicos.

A situação se agrava ainda mais nos casos de segurados que possuem idade já considerada avançada pelos padrões da sociedade e do mundo empresarial, bem como nas hipóteses de segurados que desenvolvem atividades braçais e que exigem grande esforço físico.

Mas, assentadas tais premissas, como resolver, portanto, a questão do segurado que está acometido de uma doença, lesão ou enfermidade que o incapacita parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade laborativa, sem afrontar os requisitos legais exigidos pelo arigo 59 da Lei 8213/91 e sem impactar o equilíbrio econômico e atuarial do Regime Geral da Previdência Social?

A resposta está em uma interpretação teleológica do “caput” do aludido artigo 59.

É cediço que a finalidade da Previdência Social é garantir proteção ao segurado nos momentos em que ocorram os infortúnios descritos na Constituição Federal e na legislação regulamentadora.

Cuida-se de uma política pública garantidora e materializadora do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos sociais elencados na Carta Magna, notadamente na busca da erradicação da marginalização e da pobreza, consoante artigos 1º, inciso III; 3º, inciso III, 6º e 201, inciso I.

Tendo em mente tal premissa, é possível concluir-se que será possível a concessão do benefício de auxílio-doença caso a incapacidade parcial exija do trabalhador uma maior esforço para o exercício de sua atividade habitual, a ponto de indicar, pelas circunstâncias do caso concreto, que ele não conseguirá desempenhar aquele trabalho satisfatoriamente e que, consequentemente, terá poucas chances de recolocação no mercado de trabalho, seja em virtude de sua idade avançada, seja em razão da pouca qualificação técnica que eventualmente possua.

A jurisprudência tem se inclinado para a aplicação do entendimento acima exposto.

4. A jurisprudência sobre a matéria:

No Tribunal Regional Federal da Terceira Região predomina o entendimento de que, quando presente a incapacidade parcial acumulada com elementos concretos que indiquem a necessidade de submeter-se o segurado à reabilitação profissional, de rigor a concessão do auxílio-doença:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. VERBA HONORÁRIA. AGRAVO LEGAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Agravo legal interposto da decisão monocrática que deu provimento ao apelo Autárquico para julgar improcedente o pedido. II - Sustenta a agravante fazer jus à aposentadoria por invalidez. III - O laudo pericial conclui pela incapacidade parcial e definitiva que impede o desenvolvimento da atividade habitual, devendo ser tentada a reabilitação para atividade mais leve. IV - Embora não preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, há nos autos elementos que permitem o deferimento do auxílio-doença. V - Não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário para que possa se submeter a tratamento, no período de reabilitação profissional. VI - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação administrativa, uma vez que o conjunto probatório revela a presença das enfermidades incapacitantes desde aquela época. VII - Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111, do STJ), de acordo com o entendimento desta Colenda Turma. VIII - Agravo legal parcialmente provido. (AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1494380).

PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. AGRAVO DO ART. 557, §1º DO CPC. IMPROVIMENTO. I- Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença na presente hipótese, consoante restou consignado na decisão ora agravada, já que restou evidenciado no julgado que a autora é portadora de quadro psiquiátrico consistente em psiquismo alterado, com labilidade emocional severa, atestado pelo laudo médico pericial de fl. 99/102, o qual revelou que a capacidade laborativa é de natureza parcial e temporária, com possibilidade de readaptação. II- A fixação do termo inicial também se submete ao prudente arbítrio do magistrado. No caso em tela, o perito especificou a data do laudo pericial como a data em que a enfermidade causou impedimento para o desempenho da atividade laborativa (quesito nº11 de fl. 102). III - A decisão agravada apreciou os documentos que instruíram a inicial, sopesando todos os elementos apresentados, segundo o princípio da livre convicção motivada, concluindo que foi demonstrada a incapacidade para o exercício atividade laborativa, suscetível da concessão de auxílio-doença. IV- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pela parte autora improvido”. (AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1536888).

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no mesmo sentido, consoante é possível se extrair da seguinte ementa:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido.”

(REsp 501.267/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 28/06/2004, p. 427).

No mesmo caminho, é a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, consoante demonstra a seguinte ementa:

“EMENTA PROCESSUAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA ADEQUADA AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA POR SUA NATUREZA. CONDIÇÕES PESSOAIS. VISÃO MONOCULAR. PRESTÍGIO AO PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A melhor interpretação relativa à questão da incapacidade parcial com base na visão monocular deve considerar as circunstâncias pessoais do segurado, na ponderação das consequências respectivas, que, sem dúvida, resultam da perda da visão plena. 2. O Superior Tribunal de Justiça, examinando as consequências jurídicas da mesma patologia, já reconheceu de forma implícita a ocorrência de incapacidade parcial e transitória, sinalizando a necessidade de reabilitação profissional, interpretação que se apresenta na mesma linha do paradigma invocado . 3. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido. (PEDILEF 05051817620084058500).”

Visando pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a Advocacia-Geral da União editou a súmula 25, cujo teor é:

"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."

5. Conclusão:

Ante o quanto exposto no presente artigo, pode-se concluir que a jurisprudência e a própria Advocacia-Geral da União, passaram a entender ser possível a concessão do auxílio-doença ao segurado que demonstre uma incapacidade parcial para o trabalho que geralmente desempenhava, em especial quando demonstrado, por circunstâncias concretas como a baixa qualificação profissional, idade avançada ou natureza do trabalho, que a sua recolocação no mercado de trabalho, sem a aplicação do instituto da reabilitação profissional, seria inócua.

Tal entendimento prestigia o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e confere concretude à universalidade do atendimento da Previdência Social, colaborando para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e solidária.