Previdenciário

 

A relação das verbas indenizatórias da rescisão do contrato de trabalho e a contribuição previdenciária

Fiorella Da Silva Ignacio

 

 

   

 

Resumo: Com o advento do Decreto 6.727/09, veio a modificação da aplicabilidade da contribuição previdenciária em face do instituto do aviso prévio indenizado, já que excluiu tal parcela do rol das verbas que não integram o salário-de-contribuição. O presente estudo busca analisar através da interdisciplinaridade acerca do tema, buscar argumentos para firmar entendimento da equivocada incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Palavras-chave: aviso prévio indenizado; contribuição previdenciária; contrato de trabalho; verbas indenizatórias;

Sumário: 1. Aviso Prévio Indenizado. 2. Décimo-Terceiro Proporcional. 3. Férias (Indenizada e Proporcional) e o Terço Constitucional. 4. Conclusão.

1. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXI, elencou dentro dos direitos sociais do trabalhador o aviso prévio proporcional ao tempo do serviço, com mínimo de 30 (trinta) dias:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”

Este enunciado está regulamentado pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que dispõe no caput do artigo 487, o cabimento do aviso prévio, como segue:

“Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.”

Por aviso prévio devemos entender que é “a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato.”[1]

Essa pena de pagamento está prevista no § 1º, do artigo acima descrito, caso em que o empregador rescinda o contrato de trabalho com o empregado sem avisá-lo com a antecedência mínima estipulada, vejamos:

“§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”

Diante dessa positivação quanto ao aviso prévio, a doutrina faz uma distinção mais explicativa como “aviso prévio trabalhado” e “aviso prévio indenizado”. O aviso prévio trabalhado é a situação em que o empregador avisa o empregado previamente e o empregado permanece até o fim do contrato sob a prestação de serviços. Já no caso do aviso prévio indenizado, quando o empregador avisa o empregado da demissão, já o dispensa imediatamente, indenizando-o pelo tempo não trabalhado.

A CLT, no seu artigo 487, § 5º, utiliza a expressão do AVISO PRÉVIO INDENIZADO para designar o pagamento em dinheiro substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço, in verbis:

“§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.”

Pontuado o instituto do Aviso Prévio, seu significado e sua positivação, passamos a discorrer sobre seu reflexo nas contribuições previdenciárias.

A relação jurídica trabalhista gera conseqüências previdenciárias de natureza tributária, especificadamente sobre a contribuição previdenciária, prevista pela norma de Plano de Custeio determinado pela Lei 8.212./91.

Referente à Contribuição Previdenciária salientamos que a norma determina a base-de-cálculo, que para o direito previdenciário, esta base tributária é denominado SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO, isto é, a lei irá determinar a composição das parcelas integrantes que se comporá para o recolhimento da contribuição previdenciária.

Determina-se no artigo 28 da Lei de Custeio (8.212/91) quais são as remunerações que integram o salário-de-contribuição, especificadamente para o empregado[2] previsto no inciso I, como segue:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;” (grifo nosso)

O § 8º do referido artigo, apresenta de modo meramente exemplificativo as parcelas que integram o salário-de-contribuição, e que qualquer outro valor pago com habitualidade, ou destinado a retribuir trabalho do obreiro, deve integrar-se ao salário-de-contribuição.[3]

Nesse mesmo artigo, no § 9º, prevê, exaustivamente, as parcela que não integram a base-de-cálculo do salário-de-contribuição, como segue:

“§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...]”

O artigo destacado (artigo 28) trata da base-de-cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos pagos aos segurados (exceto o especial), e no § 9º, o texto firma, taxativamente, rubricas que integram essa base, mas que por vontade do legislador infraconstitucional, foram expressamente excluídas do campo de incidência do tributo.[4]

Salienta-se que a Lei de Custeio não faz menção ao instituto do aviso prévio, nem trabalhado e nem ao indenizado, cabendo a interpretação jurídica. Quanto ao AVISO PREVIO TRABALHADO é claro o entendimento da incidência da contribuição previdenciária, haja vista a natureza remuneratória do serviço realizado no período. No entanto a discussão envolve na hipótese do AVISO PRÉVIO INDENIZADO, isto é, pago integralmente pelo empregador na situação de rescisão imediata da relação de emprego, de forma coma já dito, de natureza indenizatória.

O levantamento histórico nas normas identifica a interpretação do legislador, quanto ao aviso prévio indenizado, tornando inequívoca a natureza indenizatória da parcela.

Num primeiro momento, com o Decreto 2.172/97, salienta-se, primeira norma que aprovou o “Regulamento dos Benefícios da Previdência Social”, se encontrava o Aviso Prévio Indenizado, regulado nas parcelas não integrantes do salário-de-contribuição, in verbis:

“Art. 28.  Entende-se por salário-de-contribuição: [...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: [...]

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;” (grifo nosso)

Com o advento do Decreto 3.048/99, que revogou tacitamente o Decreto 2.172/97, aprova o “Regulamento da Previdência Social, e dispõe quanto à parcela tratada:

“Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: [...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

f) aviso prévio indenizado;”[5] (grifo nosso)

A redação do decreto original deu à norma legal a interpretação literal, no sentido de que não há incidência da contribuição previdenciária, somente é devida as parcelas quando ocorra pagamento de remuneração ao trabalhador em razão de trabalho prestado ou tempo à disposição, o que não é o caso do aviso prévio indenizado que possui natureza jurídica de indenização.

Até este momento nada há discordância. As divergências se iniciaram com a publicação em 12 de Janeiro de 2009, do Decreto n. 6.727, que dentro das suas determinações normativas, revogou expressamente a alínea “f” do inciso V do § 9º do artigo 214, do Decreto 3.048/99.

Com esse ato normativo a autarquia previdenciária (INSS) entendeu cabível a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e passou a exigir a inclusão dessa parcela na base-de-cálculo do salário-de-contribuição.

Somente com a revogação da alínea “f”, do referido artigo do Decreto 3.048/99 pelo Decreto 6.727/09, não tem o condão de fazer incidir contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Devemos observar a determinação legal prevista na Constituição Federal que autoriza a modificação da base-de-cálculo dos tributos.

A norma constitucional prevê em seu artigo 150 inciso “I”[6], a proibição da exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça, implica na impossibilidade de ser instituída a contribuição previdenciária referida tão somente pela revogação do decreto anterior. Totalmente inconstitucional, portanto, a instituição de novo tributo pela simples derrogação de dispositivo do Decreto Regulamentador nº 3.048/99.

Mesmo diante dessa proibição o principal fundamento da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é a sua natureza indenizatória, em face da substituição do trabalho não prestado.

Resumidamente temos:

Lei 8.212/91([7])

API[8]

A matéria é objeto de jurisprudência dominante no E.STJ, firmando-se a orientação de que a verba paga pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado não constitui base-de-cálculo de contribuições previdenciárias, posto que a referida verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória, sobretudo em função da não-habitualidade que lhe caracteriza, como segue:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA, POR SE TRATAR DE VERBA QUE NÃO SE DESTINA A RETRIBUIR TRABALHO, MAS A INDENIZAR. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ – RESP 1221665/PR – Proc. 2010/0211433-0 – 1ª Turma – Min.Rel. Sr. Teori Albino Zavascki – DJE 23.02.2011)

Neste acórdão, no magnífico voto do Ministro Relator Sr. Teori Albino Zavascki, este fez a indicação das reiteradas decisões dessa corte, in verbis:

“1. Não assiste razão à recorrente. Com efeito, esta Corte já se posicionou pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória. Nesse sentido: REsp 812.871/SC, 2ª T. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 25/10/2010; REsp 1.198.964/PR, 2ª T. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04/10/2010, este último assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. Da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.  3. Recurso especial não provido. Cumpre registrar que, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91 (redação atual), o salário de contribuição é o valor da remuneração, assim considerados os rendimentos "destinados a retribuir o trabalho", o que não é o caso dessa específica verba. Se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba.”

Nesse sentido, os precedentes a seguir transcritos em nosso Tribunal Federal da 3ª região:

“PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA.1 - A verba paga pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado não constitui base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possui natureza remuneratória mas sim indenizatória. Reiterados precedentes do STJ e desta Corte.2. Verba honorária fixada sem ofensa aos critérios legais.3. Apelações e remessa oficial desprovidas”.(TRF 3ª Região – Proc. 20096100018830-3 – ApelReex 0018830-13.2009.4.03.6100/SP – Rel. Des. Federal Sr. Peixoto Junior – DJE 18.02.2011)

E, também:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA.I - A revogação da alínea "f" do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado.II - Agravo legal desprovido.” (TRF 3ª Região – Proc. 20090300020518-8/SP – AgL/AI 0020518-74.2009.4.03.0000/SP – Rel. Des. Federal Sr. Cotrim Guimarães – DOE 18.02.2011)

2. DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL

Retornando ao artigo 487 da CLT, em seu § 1º, temos a determinação de que o salário pago ao empregado, referente ao aviso prévio, será incorporado ao tempo de serviço, in verbis:

“§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.” (grifo nosso)

Verificamos que o enunciado acima garantiu ao empregado o tempo de serviço e não pode ser confundido como salário para integrar a base-de-cálculo, isto é, diante desse dispositivo devemos entendê-lo que o aviso prévio indenizado traz ao empregado um reflexo quanto ao tempo de serviço não podendo ser inserido em 1/12 avos na proporcionalidade do 13º salário para calculado da contribuição previdenciária.

Nesse sentido encontramos na jurisprudência o seguinte posicionamento, in verbis:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO (ART. 195, I, CF/88). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ART. 26 DA LEI 11.457/07. [...] 2. Acerca do aviso prévio indenizado, perfilhando em idêntico sentido do consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que esta verba quando devida ou creditada em favor do empregado não ostenta caráter de retributiva, em face da atividade laboral, razão pela não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. No que pertine a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários das verbas referentes ao décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio, tenho que a natureza jurídica dessa verba, pelo seu carater intríseco de acessoriedade, deve seguir a mesma sorte da verba principal, a qual, como já destacado alhures, é de natureza indenizatória, não podendo compor o corpo de verbas devidas ou creditas ao trabalhador, ou seja, constantes das folhas de pagamento, para efeito de incidência da referida contribuição. [...]”. (TRF 5ª Região – Proc. 00075974220104058100/CE – ApelReex 15713 – Rel. Des. Federal Sr. Francisco Barros Dias – DJE 17.03.2011)

3. FÉRIAS (INDENIZADA E PROPORCIONAL) E O TERÇO CONTITUCIONAL

Originalmente na Lei de Custeio (8.212/91), o legislador determinou no artigo 28, § 9º, alínea “e”, que “a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984” não integram o salário-de-contribuição, conseqüentemente, não incide contribuição previdenciária.

Com o advento da Lei 9.528/97 que alterou alguns artigos na Lei de Custeio, manteve-se a característica indenizatória das férias, quando pagas em dobro ou pagas na rescisão do contrato de trabalho. Permaneceu a não-incidência da contribuição previdenciária, a qual apenas alterou a alínea que estava alocada, como segue:

“d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Assim, em relação às férias indenizadas e ao terço constitucional é evidente a natureza indenizatória do instituto.

Esclarece, ainda, que em face das férias proporcionais e do respectivo adicional, por ser pago na rescisão contratual, também tem natureza indenizatória, não sendo parcela integrante do salário-de-contribuição.

Como não incidência de contribuição previdenciária, o reflexo do aviso prévio indenizado sobre as férias proporcionais e o terço constitucional não há incidência previdenciária.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, as contribuições previdenciárias pagas sobre o aviso prévio indenizado cabem o direito de restituí-las. Essa restituição possui tanto ao segurados empregados como também para as empresa, ambos em razão dos reflexos da rescisão do contrato de trabalho.

O segurado deverá requerer a devolução da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, na mesma alíquota que se enquadra (8,9 ou 11%), e também deverá requerer a devolução sobre o 1/12 avos em virtude de reflexo sobre o 13º salário.

Cabe também à empresa requerer a devolução com base nas alíquotas que se encontram regulada. Recairá na contribuição sobre a Folha de Pagamento (20%), sobre a contribuição ao SAT (1,2 ou 3%) e sobre a contribuição a Terceiros.

Previdenciário

 

Do benefício devido aos dependentes: A pensão por morte do segurado

Lisiê Ferreira Prestes

 

 

   

 

Resumo: Em nosso direito previdenciário, o benefício da pensão por morte tem  ocorrência de   discussões  relevantes, no que diz respeito quando o de cujos, segurado,  deixa  esposa, separados de fato, mas não divorciados e companheira. A discussão engloba a problemática de que ambas podem ou requerer ao INSS o benefício da pensão por morte ou não. Conforme o estudo aqui elaborado, pode-se dizer que a resposta para a indagação supramencionada é positiva, ou seja, é devida a pensão por morte tanto para a esposa, separada de fato, quanto para a companheira. O montante percebido será rateado entre as dependentes no exemplo exemplificado pela jurisprudência comentada.

Palavra- chave: Direito previdenciário; pensão  por  morte ; jurisprudência comentada

Sumário: Introdução; 1. Pensão por morte 1.1 Requisitos para a concessão do beneficio de pensão por morte; 2. Valor a ser percebido a título do beneficio 3. Dependentes 4. Jurisprudência comentada; 4. Termo inicial da concessão do beneficio; Conclusão; Referências Bibliográficas

Introdução

O objeto do estudo é  conceituar e classificar a pensão por morte devida a esposa e ou companheira do segurado, onde a jurisprudência comentada a seguir exemplificada  demonstra veemente o direito  das beneficiárias.

Ademais, o artigo em comento tese considerações acerca do benefício da pensão por morte devido aos beneficiários do de cujos.

Em nosso ordenamento jurídico a regra é que o falecido deve ter a qualidade de segurado na data do óbito, para que exista a relação jurídica entre os dependentes do INSS. 

Mister destacar, que antes de perder a qualidade de segurado, o falecido  deve cumprir todos os requisitos para a obtenção para a aposentadoria, para os dependentes terem direito  à pensão por  morte, como será demonstrado no presente estudo a seguir.

1. Pensão por morte

1.1.Requisitos para a concessão do beneficio de  pensão por morte

Primeiramente, mister destacar que o indivíduo que pleiteia a pensão por  morte deve ser dependente do segurado.

Em nossa previdência a regra é que o falecido detenha a qualidade de segurado na data do óbito, para que exista a relação jurídica entre os dependentes do INSS. No entanto, consoante a regra no parágrafo 2º do artigo 102 da lei 8.213 de 1991descreve que antes de perder a qualidade de segurado, o falecido cumprira todos os requisitos para a obtenção para a aposentadoria, os dependentes terão direito à pensão por  morte.[i]

Outra questão que merece destaque é o que diz a lei 10.666/2003[ii], no qual relata que ao reconhecer a aposentadoria por tempo de idade daquele indivíduo que embora tenha perdido a qualidade de segurado detenha pelo menos o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do beneficio, acabou indiretamente reconhecendo o direito de seus dependentes à pensão por morte.

Ademais, conforme o artigo 26 da lei 8.213 de 1991 os benefícios de pensão por morte independe do tempo de carência.

Alguns riscos, continências sociais pelo maior impacto social levaram o legislador a dispensar a exigência de um período de carência. Assim, a partir do  momento de vinculação ao sistema os benefícios tem direito as prestações previdenciárias. Este rol é taxativo e tem que ser expressamente previsto em lei.[iii] 

2. Valor a ser percebido a título do benefício

O valor do beneficio será de 100% do valor da aposentadoria do qual o aposentado teria direito se estivesse aposentado por invalidez a data do falecimento.

Devido as sucessivas alterações das alíquotas do valor da pensão por morte tem suscitado debate nos Tribunais Superiores no sentido da aplicação ou não do principio tempus regit actum ,  lei não pode alcançar fatos ocorridos em período anterior ao inicio de sua vigência, nem  aplicar aqueles fatos ocorridos após a sua revogação ( principio tempus regit actum) .

Em direito previdenciário não é incomum a lei retroagir e beneficiar, mas  salvo na hipótese de fazê-lo expressamente, não tem eficácia para trás.

3. Dependentes

Os dependentes do segurados estão elencados no art. 16 da Lei 8.213 de 1991 dos quais são: “I-O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 anos ou inválido II- os pais; II- o irmão não emancipado menos de 21 anos ou invalido”.

Antes de adentrar em cada classe dos dependentes devemos destacar que a existência de um ou mais dependentes da classe anterior exclui os dependentes da próxima classe.

Os dependentes da classe I chamados de preferenciais e presumidos, assim são denominados, pois havendo um integrante nesta classe os demais dependentes das classes seguintes serão excluídos.

O cônjuge separado de fato terá direito a pensão por morte, mesmo que o beneficio já tenha sido requerido e concedido a companheira ou companheiro, desde que lhe seja garantida ajuda financeira.

Ademais apesar de o cônjuge separado renunciar o direito à alimentos sobrevindo à morte do segurado pode o cônjuge requerer a o benefício se comprovar a dependência econômica. Os classificados no segundo grupo são os pais do de cujos,  dos quais , precisam comprovar a dependência econômica  mesmo que parcial.

4. Jurisprudência comentada

Quando o de cujos deixa esposa, mas separados de fato, e companheira, ambas podem requerer ao INSS. Onde o benefício da pensão por morte que será rateada igualmente, o julgado abaixo colacionado exemplifica o caso:

“PREVIDENCIÁRIO.  PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO DA COMPANHEIRA COMODEPENDENTE. MEAÇÃO DO BENEFÍCIO COM EX-ESPOSA. VALOR MÍNIMO DA COTA-PARTE DO BENEFÍCIO ABAIXO DO. SALÁRIO-MÍNIMO. POSSIBILIDADE.RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1- Consoante disposto no art. 16, inciso I e § 4º, da Lei nº 8.213/91, tanto a ex-cônjuge virago, quanto atual companheira, podem possuir, simultaneamente, dependência econômica presumida em relação ao falecido. 2- É improcedente o pedido formulado pela ex-esposa de divisão díspare entre ambas, pois a legislação previdenciária, em seu art. 77, caput, determina que, havendo mais de um pensionista, a pensão será rateada entre todos os beneficiários em partes iguais. 3- A vedação constitucional de percepção de benefício previdenciário em valor inferior ao salário mínimo só se aplica ao benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, não abarcando, pois, todo e qualquer benefício previdenciário, dentre eles a cota-parte cabível a cada beneficiária de pensão por morte. 4- Ao se admitir a possibilidade de arredondamento da cota-parte para um salário-mínimo, quando aquém, estar-se-ia admitindo a majoração reflexa do benefício, pois, mesmo que a pensão por morte fosse fixada, em sua totalidade, em um salário-mínimo, tendo o ex-segurado diversos dependentes com dependência econômica presumida cada um deles teria direito ao recebimento desse valor, o que terminaria por violar outro preceito constitucional ínsito no art. 195, § 5º da CF; o da preexistência do custeio em relação ao benefício ou serviço, que veda a possibilidade de majoração ou extensão de benefício sem prévia fonte de custeio.

Consoante o art. 16, inciso I e § 4º, da Lei nº 8.213/91:

"São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. (...) § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e as demais deve ser comprovada."

Extrai-se desse dispositivo legal que, tanto a ex-cônjuge virago, quanto a companheira possuem dependência econômica presumida em relação ao falecido, o que as instância ordinárias, ao determinar a meação da pensão alimentícia entre ex-esposa e companheira, acabaram por entender que, apesar de separada de fato, deve-se conceder o benefício.

5. Termo inicial da concessão do beneficio

O termo inicial da concessão do beneficio por morte do segurado dar-se-á com a data do óbito e do requerimento por parte dos dependentes.

Destaca-se aqui que as mortes ocorridas anteriores a vigência da lei. 9.528 de 1997 aplicam-se as normas então vigentes, isto é, o termo inicial do beneficio é sempre da data do óbito do  segurado.

Outra questão de destaque é a morte presumida, onde deverá ter o requerente ao beneficio a decisão judicial, depois de 6 meses da ausência do segurado.

Para fins previdenciário, a morte presumida não se confunde com a declaração de ausência. A morte presumida para fim previdenciário deve ser declarada pela autoridade judicial competente, ou seja , o juiz competente para a causa de natureza previdenciária.

Os dependentes do segurado podem requerer o benefício,  no caso de morte presumida, antes da sentença, que será concedida em caráter provisório, se tiverem em  mãos a declaração de ausência  ou prova equivalente.

Ademais, o termo inicial da concessão do benefício por morte deve ser fixado na data do óbito m quando requerida pelos dependentes ate 30 dias do óbito do segurado.  Quando requerido após este prazo o termo inicial será contado a partir do requerimento. Ressalta-se que o  beneficio não será mais devido caso o segurado reapareça, ou por morte do dependente.

Conclusão

No direito previdenciário o benefício da pensão por morte é um assunto relevante que merece destaque. No presente estudo conclui-se que quando o de cujos , ou seja o segurado, deixa  esposa , mas separados de fato , e companheira ,   ambas podem requerer ao INSS o benefício da pensão por morte.

Conforme o estudo aqui elaborado pode-se concluir que  é devida a  pensão por morte tanto para a esposa , separada de fato , quanto para a companheira, o montante percebido   será rateado entre as dependentes no exemplo exemplificado pela jurisprudência comentada.

Ademais, mesmo a ex esposa que renuncia o direito à alimentos  pode sim requerer o benefício. Ou seja,  no Brasil o direito previdenciário protege aquele , dependente, mesmo que antes renuncie o seu direito a alimentos por exemplo.

Previdenciário

 

A empresa como principal ator social no cumprimento dos valores supremos do bem-estar e da justiça social

Renato Farto Lana

 

 

   

 

Resumo: A Constituição é o espaço que traça as linhas gerais do Estado. Elencou, por conta disso, como valores supremos a Justiça e o bem-estar social. Para sistematizar essa rede apta a responder às contingências sociais, estabeleceu-se a Seguridade Social, sistema criado e desenvolvido para garantir a Ordem Social, através de suas finalidades definidas constitucionalmente. O problema é que esse modelo exige um esforço financeiro muito grande. A solidariedade fora eleita postulado desse sistema, viabilizando a contribuição de toda a sociedade, inclusive da União. Entretanto, devido à opção estatal pela arrecadação de tributos, e ainda, considerando a necessidade de se manter o sistema operante, às empresas acabam responsabilizando-se com por grande parte do custeio desse sistema. Todavia, é difícil de imaginar um Estado Social Democrático de Direito, sem o respeito a princípios básicos, tão importantes ao ordenamento quanto o cumprimento de metas definidas na Constituição, como justiça e bem-estar social.

Palavras-chave: Constituição; Empresas; Seguridade Social; Contribuições.

Abstract: The Constitution is, par excellence, the place that traces the outline of the State. Because of that, it listed, as supreme values, the social justice and social welfare. To systematize this network capable to respond to social contingencies, it established the Social Security System, created to ensure the Social Order, through its constitutionally defined purposes. The problem is that this model requires a large financial outlay. Solidarity was elected postulate of that system, so as to demand contributions of the entire society, including the Union. However, due to the State option, based on the idea of ​​raising using the taxation, and also considering the need to keep the system operational, companies end up carrying themselves with very large portion of the cost. However, it is difficult to imagine a Social Democratic State of Law, without respecting the basic principles defined in the Constitution, such as social justice and social welfare.

Keywords: Constitution; Companies, Security System, Taxation.Ler foneticamente

Sumário: 1. Introdução; 2. Bem-estar e Justiça Social na Constituição Federal de 1988; 3. A Seguridade Social; 4. O Financiamento da Seguridade Social; 5. A Exação no Tocante às Empresas; 6. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO

Todo o Direito nasce e se desenvolve a partir de questões sociais que almejam por soluções. Isso, porque, em razão de tais problemáticas há todo um “plano de ação”, no sistema normativo e constitucional, com a intenção de buscar a harmonia das questões sociais colocadas como marcos a serem vencidos.

De certo, que essa luta por soluções deixa marcas no seio de toda uma nação politicamente organizada, podendo-se dizer, que no Brasil, todos os valores que compete, então, ao Direito assegurar, nasceram a partir de questões sociais que demandaram, de algum modo, uma solução.

A Carta Magna, portanto, não é algo apartado da realidade, eis que entre ela e a realidade político-social há um condicionamento recíproco. A Constituição, então, é mais que “apenas um pedaço de papel”, como eram nas palavras de FERDINAND LASSALE. Ela representa mais do que simples reflexos das condições fáticas de sua vigência, na medida em que procura imprimir ordem e conformação às realidades política e social.[1]

Pois bem, é a Constituição Federal de 1988 disciplina que na Ordem Social o objetivo é a justiça e o bem-estar social.[2]

Nesse passo, é possível entender que paradigma atual que contempla o Estado Social Democrático de Direito, atribuiu à Constituição a característica de ser compromissória e principiológica, admitindo, em seu âmago, temas antes reservados à esfera privada, apenas.

Ao que tudo indica, o bem-estar é a “marca registrada”[3] do Estado Contemporâneo que, por sua vez, passou a denominar-se Estado de bem-estar.

Por certo, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, tanto a justiça social como o bem-estar, passaram ao “status” de valores supremos e a Seguridade Social, instrumento mediante o qual o Estado e a sociedade são chamados a concretizar tais valores, foi revestida com a natureza de direito público subjetivo[4].

Vale dizer que a variação da necessidade de obtenção de receitas públicas é inevitavelmente ditada pelo contexto político e econômico em que um determinado Estado se insere[5].

No caso do Estado brasileiro atual, em que a Lei Maior é típica de um modelo social e democrático, que elegeu como marca registrada o bem-estar social, existe a necessidade de arrecadar vultosos recursos financeiros para prestar os numerosos serviços públicos disciplinados pela Constituição[6]; dentre eles, o de manter o equilíbrio mínimo nas relações sociais, que geram obrigações para o Estado, no atendimento aos necessitados, através de regras constitucionais sistematizadas no sistema de Seguridade Social.

Por oportuno, cumpre destacar que a satisfação das metas constitucionalmente traçadas depende, intrinsecamente, da obtenção de receitas, sendo certo que a conquista desse numerário, por sua vez, pode ocorrer diretamente, pela via da exploração da atividade econômica estatal, por meio de bens e empresas pertencentes ao Estado, assim como pela aquisição compulsória, do patrimônio particular, através de tributos e de penalidades pecuniárias.

Contudo, ao que parece, a preferência estatal recai justamente na tributação, em especial, através de contribuições sociais impostas às empresas, que muitas vezes acabam por prejudicar suas próprias atividades, em vista de tamanha voracidade estatal em arrecadar.

2. BEM-ESTAR E JUSTIÇA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conquanto não se possa considerar a justiça social uma mera evolução da idéia de justiça, é quase inevitável perceber que sua conceituação está associada ao envolver natural de uma dada comunidade.

O pensamento cristão, e sua doutrina social, envolvido pela Igreja Católica, sem sombra de dúvida, foi o responsável pela introdução dessa categoria de pensamento.

Foi Pio XI, na Quadragésimo anno, o primeiro dos Pontífices a utilizar a expressão, que, inúmeras vezes fora utilizada no mesmo documento. Foi esse documento que colocou a justiça social como “solene princípio da filosofia social” [7] a ponto de, “na hierarquia de valores, a justiça social, se concretizar para que a ordem social cumpra o objetivo para o qual foi estruturada.”[8]

A justiça social atua como ferramenta desenvolvida para atuar na modelagem da sociedade, eis que é seu dever impor a concepção de justiça em todo o ordenamento. Ela atua fomentando que cada qual deva atuar em prol da Ordem Social, na busca pelo bem-estar coletivo. Portanto, o ideário de justiça social, pode-se dizer, coincide com a promoção do bem de todos, como, aliás, afirma a própria Constituição da República, não admitindo a exclusão de quem quer que seja.

Nesse contexto, importante reconhecer que todo o Direito é, justamente, resultado de questões sociais que o fazem nascer e desenvolver-se ante a necessidade de solução das demandas sociais em constantes mutações.

Mas é preciso atentar-se para o fato de que, no Brasil, todo o desenvolvimento social, anseia por diretrizes e valores que constam da Constituição Federal, cabendo ao Direito assegurar tais premissas.

Assim, pode-se dizer que no Direito, o conceito central que fundamenta todo o encadeamento lógico entre os demais conceitos, e age como referencial para a compreensão do conjunto de mecanismo de proteção social, é o conceito de justiça social, podendo ser considerado como “princípio quase transcendental,”[9] uma vez que suas dimensões ultrapassam o Texto Constitucional.

Qualquer que seja a norma jurídica em estudo, seu conteúdo deverá relacionar-se com o ideal de justiça. Outro valor que compete ao Direito assegurar, na questão social, é o do bem-estar. Ambos são considerados valores supremos e objetivos da Ordem Social constitucional por expressa dicção legal[10].

Tais valores vão muito além dos ideais do liberalismo, haja vista que adotam como base, fundamentos como o da dignidade da pessoa humana, da justiça social, dentre outros. PAULO BONAVIDES destaca a importância desses contornos sociais, uma vez que com este pacto se pretendeu resguardar, e ao mesmo tempo aperfeiçoar, a opção constitucional de promover uma Ordem Econômica e Social mais justa e humana, indissociável do ideal de que ninguém pode anular a liberdade e a igualdade sem que a infelicidade da nação seja alcançada.[11]

“Não é demais registrar que o Estado Contemporâneo que se está abordando é o democrático de Direito, entendido como aquele que intervém nos domínios econômico, social e cultural, obedecidos os parâmetros mínimos de cidadania política, justiça, representatividade, legalidade e legitimidade.”[12]

Nos dias atuais, todo o Direito deve estar voltado para garantir o bem-estar e a justiça social, valores consagrados no texto constitucional.

A partir da noção de bem-estar e justiça social, pode-se depreender o grau de influência que tais valores exercem sobre a elaboração, interpretação e aplicação das normas.

É a justiça social quem delimita a contribuição que cada ator social deve “dispor” para um modelo de sociedade ideal, ou seja, qualquer norma jurídica estudada deve estar relacionada com o ideal de justiça e bem-estar, aqui vista como um referencial para compreender os mecanismos de proteção.

Além dos fins desejados, justiça e bem-estar, indicam, ainda, os meios pelos quais o legislador deverá valer-se para implementá-las, eis que não há acordo sobre o significado de Justiça e bem-estar.

Há, contudo, em relação à noção de bem-estar, indicativo doutrinário que a coloca na condição de representar um digno padrão de vida e isso acarreta na idéia de que políticas públicas devem pautar-se no coletivo. È a expressão utilizada na Declaração dos Direitos dos Homens de 1948, que condiz com a capacidade de assegurar saúde, alimentação, habitação e vestuário.

A concepção constitucional de bem-estar aufere sua expressão ao bem de todos e para ANDRÉ FRANCO MONTORO, é apenas a “vida digna de uma população,”[13] em que pese ALF ROSS considere uma quimera a definição de bem-estar em razão da incomensurabilidade das necessidades sociais de uma população para a outra.[14]

O amálgama desse ambiente é o primado da solidariedade que consiste na idéia básica de que todos os atores sociais devem auxiliar, através de cooperação mútua, para que o bem comum seja alcançado. Somente pela cooperação entre os atores sociais é que a ordem social é implementada, haja vista que o bem de todos está associado à construção da sociedade solidária e justa.

A partir dessa base axiológica constitucional, é notório considerar a importância da proteção conferida pelo sistema de Seguridade Social, aqui vislumbrada como direito fundamental prestacional que tem por escopo garantir uma vida digna. Como direito fundamental, assume o Estado o dever legal de estabelecer uma rede de políticas públicas adequada para conferir proteção aos riscos sociais a que estão sujeitos os cidadãos, sendo possível afirmar que essa rede de proteção social é justamente o instrumento que se vai utilizar para concretizar o valor supremo da justiça social.[15]

O sistema de Seguridade Social, portanto, é visto como um esquema armado pela Constituição para tratar do débito da sociedade nos ramos da saúde, previdência e assistência social, sendo premissa a idéia de que é preciso saldar esse débito. Tal sistema surge, então, para garantir a ordem social através de suas finalidades de bem-estar e justiça.

3. A SEGURIDADE SOCIAL

O Estado de bem-estar é um produto da reforma do modelo de Estado Liberal ao Social. Mas, ao que tudo indica, dentro das crises por que já passou o pensamento político, talvez a mais expressiva tenha sido essa ruptura de paradigma entre um modelo e outro, até porque, aqueles que viveram sob a égide do liberalismo, pensavam ter criado um “mundo melhor”, carregado de idéias revolucionárias ligadas aos direitos do homem.

As disputas entre os paradigmas do Estado Liberal e do Social foram "sangrentas", mas buscaram, sem dúvida, ajustar o corpo social às novas categorias de exercício do poder que ansiavam por um novo sistema econômico. O modelo de esquerda apresentou-se totalitário e incapaz de atingir seus objetivos[16]. Um modelo de reflexão criativa, derivado do consenso e de efeitos graduais afigurou-se no Estado Social do Constitucionalismo Democrático, da segunda metade do século XX, esse sim adequado a concretizar a universalidade dos valores abstratos das declarações de Direitos Fundamentais.[17]

“Caracteriza-se pela união da tradicional garantia das liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos coletivos, de certos serviços sociais, numa concepção de seguridade social, que o Estado providencia, pela intervenção, aos cidadãos, de modo a proporcionar iguais oportunidades a todos.”[18]

“O objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde, na dicção constitucional, com o objetivo da Ordem Social”, como elucida WAGNER BALERA[19]. Todo esse sistema trabalha para estabelecer proteção social, fixando-lhes limites e contornos, e, sempre buscando os fins da Ordem Social.

O Estado contemporâneo tem como característica marcante, a busca pela inclusão, nas Constituição, não apenas de previsões que anseiam por regulação estatal, mas também por comandos, aos poderes públicos, parta que financiem as prestações constitucionais através serviços muitas vezes gratuitos aos cidadãos.

De fato, essa política social democrática abrangente foi, e ainda é, importante, em determinadas áreas sociais que contemplam a camada popular mais desfavorecida.

O problema, entretanto, da previsão constitucional prestacional, através do sistema de seguridade Social, é o choque com a realidade orçamentária, muito visível num país em desenvolvimento como o Brasil.[20]

“O problema da previsão constitucional da prestação, que se choca com a realidade orçamentária é mais visível nos países em desenvolvimento, como o Brasil. Há, na Constituição brasileira de 1988, varias previsões que determinam a prestação de serviços públicos e gratuitos, mas que esbarram na relação desequilibrada entre a possibilidade de oferta e a demanda por estes serviços, fruto, muito provavelmente, de um processo histórico de desperdício, corrupção e desvio de finalidade na aplicação dos recursos públicos”.[21]

Há sobrecarga do Estado devido ao alto custo do sistema. Recursos são necessários e também essenciais ao desenvolvimento do sistema, eis que representam o cabedal financeiro que dá sustentação aos programas parametrizados pela Constituição. Talvez, por conta disso, a própria Carta Magna tenha estabelecido[22] que os setores da Seguridade Social seriam contemplados com orçamento próprio e direcionado de forma exclusiva ao atendimento das contingências sociais a serem tratadas pelo sistema constitucional.

A Constituição também pontuou a condição solidária da Seguridade Social. Explico: Nos termos do artigo 195 da Carta Magna, a Seguridade Social “será financiada por toda a sociedade”, ou seja, a diretriz nuclear contida no artigo 195 está ancorada no princípio da solidariedade e “tendo em vista o ônus financeiro necessário para que o Estado possa viabilizar as políticas de seguridade social, toda a sociedade é convocada para colaborar no financiamento.”[23]

Vale lembrar que a contribuição ao sistema vem de forma direta, através das contribuições sociais para a Seguridade Social, exações ora em análise; e também de forma indireta a partir de dotações orçamentárias repassadas pela União. A participação dos atores sociais, dentre eles as empresas e o Estado, é engajada e co-responsável, na medida em que não há como deixar o sistema sem a cobertura financeira necessária ao bom desempenho dos padrões mínimos estipulados na Constituição.

Nesse contexto, pode-se dizer que, examinando os princípios que orbitam o sistema de Seguridade Social, pode-se dizer que a solidariedade fora eleita postulado fundamental desse sistema, manifestando-se através de vários meios, inclusive na equidade da participação do custeio e na diversidade da base do financiamento.

Tanto um como outro decorrem do princípio geral do solidarismo, eis que vários setores da sociedade são chamados para participar dos esforços arrecadatórios em benefícios dos demais

A Constituição disciplina que cada ator social deve contribuir com base na diretriz genérica da equidade na forma de participação no custeio do sistema, corolário do princípio da solidariedade, de modo que há que se encontrar a “...justa proporção entre as quotas com que cada um dos atores sociais irá contribuir para a satisfação da seguridade social.”[24]

4. O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

Absorvidos os ideais constitucionais atinentes ao tema, pode-se dizer que a Seguridade Social, no Brasil, é algo extremamente importante para o exercício dos valores elencados como supremos no ordenamento: bem-estar e justiça social. Mas, para que as tarefas sejam realizadas, como já fora dito anteriormente, há que se ter recursos necessários e para isso, foram chamados a contribuir todos os integrantes da sociedade, inclusive o próprio Estado.

O artigo 195, da Constituição, prevê a instituição de contribuições sociais revertidas ao financiamento da Seguridade Social. A mesma Constituição fixou a parte de colaboração da União, que deve vir através de recursos decorrentes do Orçamento Geral.

Essa é a ilustração do princípio da diversidade das bases do custeio.

O financiamento, portanto, em sua acepção direta, revela ao contribuinte a obrigação de recolher contribuições sociais para o financiamento do sistema; ao passo que de modo indireto, o Estado deve realizar as dotações orçamentárias necessárias ao bom andamento do sistema constitucional de Seguridade Social.

“Naturalmente, na modalidade indireta de financiamento se inclui qualquer outro meio de geração de recursos legalmente permitidos”[25] tais como receitas financeiras e recursos decorrentes da atividade produtiva do Estado.

Ao final, pode-se dizer que a Seguridade Social, por imposição constitucional, é financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União e de contribuições sociais obrigatórias às empresas e trabalhadores.

Todo esse sistema é orbitado por princípios, ou “conjunto de padrões que não são regras, que dão vida a estrutura e conferem unidade ao texto constitucional determinando-lhes às diretrizes fundamentais”,[26]dentre eles o da solidariedade e, por corolário o da equidade na participação do custeio e o da diversidade da base do financiamento.

5. A EXAÇÃO NO TOCANTE ÀS EMPRESAS

De início, há que se apontar o componente de extrema importância, e de observância indispensável ao gestor do sistema e também do plano orçamentário: trata-se da regra da contrapartida, que atua como guia para confecção das diretrizes do programa.

Através dela, até por questões atinentes ao Princípio da Segurança Jurídica[27], nenhum beneficio ou serviço pode ser criado, majorado ou estendido, sem antes haver a identificação da correspondente fonte de custeio total. De fato, parece óbvio a impossibilidade de existir descompasso entre as metas a serem atingidas e os recursos financeiros para tanto, até porque, uma anomalia dessa natureza poderia por em risco todo o sistema, na medida em que deve existir relação direta entre receita e despesa.

Na oportuna referencia levantada por CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA, “...trata-se de precedência da fonte de custeio que, em verdade, deveria ser preceito básico de qualquer orçamento, inclusive o familiar.”[28]Conceituada autora continua:

“A lógica é fácil: se a arrecadação atual está comprometida com os benefícios atuais (gasto atual), por óbvio que se a pretensão é aumentar a despesa, com o aumento dos benefícios ou criação de novas proteções, deve-se, primeiro, arrumar dinheiro para esse gasto extra, com criação de uma nova fonte de receita ou aumento de determinada contribuição já existente.”

Começam aí os problemas das exações, exageradamente, impostas às empresas. Isso, pois, se por um lado não é possível criar ou aumentar benefícios sem a correspondente fonte de custeio, o inverso também deveria valer, mas isso não é verdadeiro. A Constituição Federal permite[29] a criação de novas receitas sem que essas estejam vinculadas a novos benefícios ou serviços, isso apenas para manter hígido e sustentável o sistema.

Todavia, a sustentabilidade do sistema é questão de ordem constitucional, competindo à União, por foca de lei[30], suprir eventuais insuficiências financeiras do sistema. Além disso, o orçamento da Seguridade Social é totalmente desvencilhado do orçamento fiscal, de modo que as contribuições, em especial aquelas do artigo 195 da Constituição, seguem diretamente ao orçamento próprio, sem transitar pelo ordinário[31] cofre do Tesouro Nacional.

Entretanto, como nos elucida a Assessoria Econômica da ANFIP[32], ao arrecadar contribuições sobre o lucro e sobre o faturamento, a União não se limita ao papel de mero agente de arrecadação do sistema, ela “retém parcelas dos recursos ou os utiliza para finalidades outras que não são as da seguridade social.”[33]

Ora, partindo das premissas levantadas no início deste trabalho, principalmente no que concerne a importância do sistema de Seguridade Social e os princípios que o orbitam, é oportuno frisar que não há que se falar em solidariedade entre os atores sociais, quando apenas uma parcela da comunidade parece responsabilizar-se pela manutenção de quase todo o conjunto integrado de ações inerentes à Seguridade Social.

Notório reconhecer, portanto, que quando a União cria ou majora contribuições, apenas para manter sustentável o sistema constitucional de Seguridade Social, viola não apenas os princípios constitucionais atinentes ao tema, mas a própria regra de responsabilidade que lhe convém por força de lei, haja vista que nos casos de insuficiências financeiras, é da União a obrigação de sanar o sistema.

Ora, admitir que recursos sejam arrecadados na condição de contribuições atinentes à Seguridade Social e, após, empregar tais recursos em outras finalidades, é o mesmo que desatender a Constituição sob a “bandeira” de uma regra que se distancia da “contrapartida”, eis que tomaria a natureza de uma regra mais aberta “da reserva do possível”. Importante ressalvar que o que justifica o nascimento de uma contribuição social para a Seguridade Social é, de fato, sua finalidade. Os recursos que dela provêem devem ter destino certo: programas de previdência, saúde ou assistência social.

Por óbvio, quando da desvinculação das receitas, seja para manter hígido um sistema ou mesmo direcionando-as a outros setores que não aqueles atinentes à Seguridade Social, algum dos atores sociais terá, até pela força do princípio da solidariedade, que resguardar a estrutura. Nesse contexto, até pelo que já fora assimilado, considerando que a preferência estatal, no que diz respeito à obtenção de recursos, recai justamente na tributação, em especial, através de contribuições sociais impostas às empresas, sob a óptica da alegada maior capacidade contributiva[34], são essas as mais afetadas.

Isso porque, a instituição de contribuições sociais constitui um instrumento altamente eficaz para fazer frente às numerosas despesas que o Estado possui, primordialmente as relativas à efetivação dos direitos fundamentais e sociais contidos na Constituição Federal, mas também em virtude do atual ressecamento de outras fontes de arrecadação, pela hodierna tendência da redução da participação estatal em atividades produtivas[35].

Além disso, destaque para DANIEL MACHADO DA ROCHA (et. al.), que, acerca do tema, pontuou que criar uma contribuição para atender à Seguridade Social, ou mesmo aumentar uma alíquota, e depois destinar o recurso para outras finalidades, é o mesmo que aceitar um novo imposto, caracterizado de contribuição, apenas para escapar dos limites constitucionais tributários.[36]

As assertivas acima talvez não estejam a falar de um dado caso em particular, mas apenas para rememorar, esse foi o discurso quando da CPMF, iniciado em 1996, com a Emenda Constitucional nº 12. O produto de sua arrecadação foi programado para ser destinado a investimentos na área saúde, mas assim não ocorreu de modo geral.[37]

Como já se colocou anteriormente, ao arrecadar contribuições, a União não se limita ao papel de arrecadar, na medida em que retém parcelas e as utiliza para outras finalidades que nas as de Seguridade Social, a ponto do respeitado professor da PUC de São Paulo, WAGNER BALERA, pontuar que “a crise financeira do sistema de seguridade social vem sendo sistematicamente agravada pelos desvios crescentes e prolongados de suas receitas para outras atividades do Estado.”[38]

Assim, considerando que as metas constitucionais devem ser alcançadas e que para isso há que se ter grandes somas em dinheiro, é afiançável dizer que a responsabilidade pela arrecadação acaba voltando-se quase que exclusivamente às empresas.

O Banco Mundial realiza, anualmente, um estudo denominado “doing business”. Esse projeto proporcionou, em 2010, a comparação entre 183 economias mundiais, a fim de recolher e analisar dados globais para comparar ambientes empresariais regulação entre as economias ao longo do tempo.

O projeto tem como escopo incentivar os países a competir para uma regulação mais eficiente, oferecendo parâmetros mensuráveis para a reforma e serve, também, como um recurso para os professores universitários, jornalistas, pesquisadores do setor privado e outros interessados no clima de negócios de cada país.

Um dos indicadores do estudo é justamente a quantidade de impostos pagos por uma empresa num determinado país analisado. Para o ano de 2010, o Brasil foi ranqueado no lugar 149 (dentre as 183 economias) dentro desse indicador. Para compor o índice foram analisadas questões como a quantidade de horas gastas com obrigações acessórias, a quantidade de tributos e também o impacto dessa tributação no lucro das empresas sediadas no Brasil. Essa taxa mediu a quantidade total de impostos e contribuições a pagar pela empresa no segundo ano de operação, expresso como um percentual dos lucros comerciais. O resultado, para o Brasil, foi de 69%, ao passo que a média na América Latina foi de 48%, e nos países da OCDE foi de 42%.[39]

O venerando professor paranaense, JOSÉ ROBERTO VIEIRA, prefaciando a obra do Juiz Federal Nicolau Konkel Junior, acabou por auxiliar a complementar as informações acima trazidas. Consignou o professor que quando da promulgação da Constituição de 1988, a repartição das receitas tributárias foi modificada de modo a incrementar os recursos destinados aos Estados e Municípios. Entretanto, a reação imediata da União foi a de diminuir os tributos partilhados com esses entes politicos e majorar as contribuições especiais, tributos esses não compartilhados:

Se tomarmos em conta, num exemplo, apenas a COFINS, a CMPF, a CSL e o PIS/PASEP, as principais contribuições para a seguridade Social, excluídas as contribuições previdenciárias, suas respectivas arrecadações, somadas, perfazem quase que a metade (46,6%) da arrecadação tributária federal de 2003.[40]

Mas alguns desavisados poderiam enterder as informações acima como indicador de incremento social, em face do grande acúmulo de receitas, ou mesmo contrapor os 69% de quantidade total de impostos e contribuições a pagar pelas empresas no Brasil, na relação com os lucros comerciais, aos resultados da economia italiana; por exemplo, integrante da OCDE, cujo resultado não ficou distante: 68,6%.

Para responder a tais entendimentos, WAGNER BALERA, em caso que pode ser lido analogicamente, pontua a notoriedade do fato de que “o Poder Público manipula, a seu talante, os índices, em prejuízo dos segurados e dependentes. Achata, em consequencia, o teto dos benefícios, quando comparado ao nivel dos salários mínimos.”[41] Em contrapartida, em que pese o percentual italiano, a população conta com efetivos serviços e progranmas sociais, o que acaba por diminuir o impacto tributário. No Brasil, por sua vez, a “imensa maioria suporta enorma carga tributária e contribui para o sistema previdenciário e é atendida de modo deficiente.”[42]

De outra parte, é notório o esgotamento da capacidade contributiva da sociedade. Apenas para ilustrar, a FIEP divulgou, em 2010, um estudo, na forma de cartilha, que só ano de 2010, foram arerecadados R$ 1,3 trilhão de reais em tributos, o que, a grosso modo, pode ensejar o raciocício de que, aproximadamente, 45% disso decorreu do pagamento de contribuições sociais.[43]

Mas, algumas causas da exuberante exação imposta às empresas através das contribuições sociais, são conhecidas, tais como trazidas anteriormente. Outras, entretanto, são de identificação mais pontual, como a permanente divida da União para com a Previdência Social, o que, também por óbvio, faz com que a arrecadação seja cada vez mais sentida pelos empresarios brasileiros.

Pela simples leitua da Constituição de 1934, pode-se constatar que cabia à União responder por um terço do custeio do sistema previdenciário. Isso foi mantido, por sua vez, nas constituições de 1946 e 1967. A Assessoria Economica da ANFIP demonstrou que apenas entre 1967 e 1990, a divida da União ascendia à casa de 25 bilhoes de reais.[44]

Ora, mas se estamos a falar de um sistema calcado em princípios tais como o da solidariedade, o da equidade na participação do custeio e diversidade na base de financiamento, não deveriam os atores contribuir em condições iguais, ainda que uma igualdade substancial? Não há fundamento legal para justificar a exação imposta às empresas, através de contribuições sociais para a Seguridade Social, apenas para manter sustentável um sistema que deve se apoiar na cooperação de todos os atores sociais, dentre eles o Estado. Não se pode desequiparar os atores sociais por questões injustificadas, tais como a necessidade de se manter hígido um sistema de amparo aos mais necessitados.[45]

Pesquisadora do IPEA e professora carioca, DENISE GENTIL, conseguiu demonstrar, em sua tese de doutorado defendida junto a Universidade Federal do Rio de Janeiro, que o sistema de Seguridade Social é superavitário.[46] A professora expôs que o excedente de recursos acumulados, entre 2000 e 2006, elevou-se de 27,3 bilhões para 72,2 bilhões de reais. Fato é que “houve desvio de recursos do orçamento da seguridade social para além dos 20% legalmente autorizados pelo mecanismo da DRU.”[47] O desvio teria oscilado, entre 2001 e 2006, de 12,4 para 38,5 bilhões de reais.

Enfim, a Constituição disciplinou que o financiamento da Seguridade Social seria suportado por toda a sociedade, de maneira direta e indireta, na medida em que são exigidas grandiosas somas em dinheiro. Trata-se de sistema, cujo principal objetivo é o de promover a proteção social. As contribuições, destinadas a esse fim, são arrecadadas e administradas pela União[48] e, em face da natureza tributária das mesmas[49], obrigatoriamente devem respeitar os ditames constitucionais inerentes às limitações impostas ao “poder de tributar”.

Mas, em vista do desequilíbrio entre receitas e despesas, e, considerando que o Estado faz do tributo a fonte principal de obtenção de receitas são constantes as ofensas a princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como a Legalidade e a Segurança Jurídica.

Cumpre destacar, por oportuno, que o princípio da legalidade alcança todos os tributos e, diante dessa consideração, vê-se que o princípio possui duas dimensões: “de um lado, ele exige um fundamento legal para qualquer prescrição normativa”,[50] nessa perspectiva ele exige que qualquer comando jurídico tenha um fundamento legal, por meio do qual se determina o comportamento devido. E em segundo, “a legalidade exige que qualquer comando normativo tenha um conteúdo previamente determinável em lei.”[51]

Assim, o Estado, ao exercer a tributação, deve observar os limites que a ordem constitucional lhe impôs, de modo que através das proibições do texto constitucional, sejam auferíveis os conteúdos possíveis das leis tributárias. Nesse contexto, os entes são obrigados a respeitar os direitos individuais e suas garantias e do outro lado os contribuintes tem direito subjetivo de verem respeitados seus direitos públicos subjetivos.

Com efeito, conclui-se que a elevada carga tributária nacional, especificamente aquela atinente às contribuições sociais para a seguridade Social, exige que o processo de elaboração legislativa tributária e a respectiva aplicação sejam cautelosamente efetuados, com vistas a garantir os direitos fundamentais dos contribuintes, tão indispensáveis, no contexto do Estado Social Democrático de Direito, quanto àqueles relativos às necessidades públicas[52] cujo fundamento reside na justiça e bem-estar social.

6. CONCLUSÃO

De fato, há um clima de preocupação com relação à capacidade de sustentação financeira do Sistema de Seguridade Social. “A opinião dominante no país é de que o déficit do sistema está em crescimento.” Além disso, as projeções do Regime Geral de Previdência Social apontam que, com os gastos previdenciários, em 2020, o déficit alcançará 2,4% do PIB. Para 2030, as projeções vão mais longe e chegam a prever um déficit de 2,95% do PIB.[53]

Todavia, isso não pode representar maiores cargas tributárias às empresas, em razão da necessidade de manutenção do sistema por conta dos preceitos de justiça e bem-estar social.

Não se discute a necessidade da manter o sistema operante e apto a responder aos anseios sociais, todavia, a solidariedade impõe a co-participação entre toda a sociedade e isso representa participação não só das empresas, como da União, aliás, ator social responsável pela higidez do sistema.

Ora, como discorrido ao longo deste artigo, a bandeira social não pode outorgar “carta branca” aos operadores, a fim de que, a qualquer custo, exações sejam impostas às empresas sob a necessidade de sustentabilidade da Seguridade Social. A busca de recursos junto às empresas é peça chave e de extrema necessidade, mas não representa a única fonte de receitas.

A observância aos princípios de justiça tributária, constitucionalmente assegurados, é imprescindível à realização de uma democracia constitucional que se pretende mais justa. Com base nessa premissa, há que se encontrar, pois, a justa proporção entre as quotas com que cada ator social irá contribuir para a satisfação do sistema.

Esse argumento tem a mesma carga de indispensabilidade, no contexto do Estado Social Democrático de Direito, que aqueles relativos às necessidades públicas. A distorção é evidente e agravada quando grande parte da responsabilidade da União é transferida às empresas, seja através da tributação exagerada, seja em razão da utilização, pela União, de parcela das receitas arrecadadas para o sistema de Seguridade Social para pagamento de outros encargos que não aqueles que deram origem ao encargo. E só!