Previdenciário

 

Pensão por morte previdenciária ao dependente maior inválido.

Leila Maria Raposo Xavier Leite

 

 

   

 

Introdução

A proteção ao trabalhador brasileiro, por meio do sistema previdenciário acoberta tanto o próprio trabalhador como também, em benefícios específicos, seus dependentes. Neste sentido, a Lei 8.213/91, que dispõe sobre o Plano de  Benefícios da Previdência Social, determina quem são os dependentes do segurado e os benefícios devidos. É a chamada Lei dos Benefícios da Previdência.

Com relação ao dependente  inválido, a doutrina é reduzida quanto Previdência Social, oferecendo  uma transposição da definição legal, daí  a preocupação quanto  ao entendimento ao tema.

A questão que se apresenta é: Quem é o dependente maior inválido para fins do benefício pensão por morte? Segurado casado, acometido de invalidez total, aposentado por invalidez e que passou a receber ajuda financeira do genitor, teria direito a pensão por morte deste genitor ? Para responder é necessário que se faça análise nos dois institutos: pensão por morte e dependência do segurado. È o que se propõe.

1.      DO BENEFÍCIO PENSÃO POR MORTE.

Pensão por morte é o benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado, em decorrência de seu falecimento, independentemente de carência. Está previsto na Constituição Federal, art. 201,V, e regulado na lei previdenciária, nos artigos 74 a 79. O objetivo é claro, a manutenção a família do segurado, após seu óbito, garantindo a continuidade, sem a surpresa pela falta de recursos  para o sustento.

Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado. Se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os dependentes terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte, os requisitos para obtenção de uma aposentadoria concedida pela Previdência Social. É cabível, por exemplo, se comprovada a incapacidade permanente ou temporária  do segurado dentro do período de graça (período em que , mesmo sem contribuição, é mantida a qualidade de segurado), a qual subsidiaria possível  aposentadoria por invalidez. Não olvidar que a pensão pode ser concedida por morte presumida nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre. 

Com o advento do Decreto nº 4.079, de 9 de janeiro de 2002, que altera o art. 22 do RPS, ficou estabelecido que a inscrição de dependente é promovida somente quando do requerimento do benefício. O valor da pensão equivale a aposentadoria que faria jus o segurado falecido e divide-se em tantas cotas quantos forem os seus dependentes. O valor das cotas individuais, ao serem elas extintas, é revertido para os demais dependentes se ocorrerem as causas de sua cessação: pela morte do pensionista; para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. Resta claro que a cota individual não se extingue para o inválido, o que traduz a existência na invalidez no momento da maioridade ou emancipação.

É mister ressaltar que a invalidez do filho do segurado, para fins de recebimento de pensão por morte, deve ser aferida no momento em que surge o direito ao benefício, ou seja,  no momento do evento morte.  No que se refere a invalidez, é preciso enfatizar  que se trata  do conceito previdenciário para invalidez, isto é, a incapacidade laborativa total, permanente e multiprofissional, insuscetível de recuperação ou reabilitação profissional, que corresponde à incapacidade geral de ganho, em conseqüência de doença ou acidente. O filho que, deixando de ser dependente, se torna inválido, após a morte de seu genitor, não mais tem direito ao referido benefício.

2.      DOS DEPENDENTES.

Os dependentes do segurado vêm  elencados no art. 16 da Lei de Benefícios, indicados em três classes:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em vista do caráter contributivo da Previdência Social, tem-se que o segurado sabe que seu dependente está amparado. Sobressai o entendimento de que não se pode fazer interpretação restritiva, excluindo possibilidade de alguém ser dependente de segurados distintos, respeitado critérios do referido art. 16.

Observa-se que o dependente inválido encontra proteção nos incisos I e III.  A interpretação gramatical dos incisos, leva ao entendimento que o filho ou irmãos, independentemente da idade, desde que inválidos, serão beneficiados. Não pode ser esta a interpretação do dispositivo legal, há que se interpretar à luz do ordenamento jurídico. Atente-se ao novo Código Civil Brasileiro em seu art. 5º dispõe que a emancipação ocorre:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial ou por sentença de juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em ensino de curso superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

A capacidade civil hoje é, pelo Código Civil, alcançada aos 18 (dezoito) anos. Contudo, não é atribuída aos dependentes previdenciários, permanecendo a especificidade da lei previdenciária. Em face dessa especialidade, a idade de aferição da dependência permanece aos 21(vinte e um) anos. Na verdade, o jovem já se encontra inserido no Mercado de Trabalho, com rendimento próprio, em regra apresentando uma dependência econômica parcial, pois passa a ser colaborador nas despesas domésticas. Neste contexto, há doutrina no sentido de que é possível  dependente aposentado por invalidez:

Dependente aposentado por invalidez. Do dependente aposentado por invalidez, poderá ser exigido exame médico-pericial, a critério do Instituto nacional de Seguro Social. ( EDUARDO, 2004, p.361)

Pelo novo código civil, aplicável à espécie seja com referência à maioridade ou à emancipação, há o ingresso à vida adulta, economicamente produtiva, que , para o sistema de proteção previdenciário, traduz um novo contribuinte, ou seja, um novo segurado. 

Emancipação é a cessação da incapacidade. É irrevogável e definitiva. A emancipação poderá ser voluntária, que ocorre pela concessão dos pais; judicial, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar co dezesseis anos completos; e, legal, decorrente de disposição legal. Verifica-se que com o casamento, a pessoa, ainda que menor de 18 (dezoito) anos adquire a capacidade para atos da vida civil, passando então a existir relação de dependência entre os cônjuges. E mais, ainda que ocorra a dissolução da sociedade conjugal, o emancipado não retorna a situação de incapacidade civil. Neste sentido, junto a Previdência Social, são dependentes inclusos na classe 1, excluindo, desde logo, os possíveis listados nas classes 2 e 3.

Observa-se portanto, que o  filho maior inválido fará jus à pensão, desde que a invalidez concluída mediante exame médico pericial seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente não tenha se emancipado até a data da invalidez.   Ora, presume a lei que o dependente, ao atingir a capacidade para atos da vida civil, já se encontra disponível para sua atividade produtiva. Ao exercer a atividade remunerada, deixa de ser dependente, tornando-se, ele próprio, um segurado do regime de previdência, responsabilizando-se pela continuidade no sistema, beneficiando-se quando da ocorrência dos riscos sociais protegidos - doença, invalidez, acidente, entre outros. Se este novo segurado se torna inválido, há benefícios que podem lhe ser concedidos tendo em vista este infortúnio, os quais têm previsão inerente ao sistema securitário, e não por terem sido dependentes.

Resta claro que não se pode explicar um retorno à condição de dependente, sem previsão legal específica. É assegurada a qualidade de dependente do filho e irmão inválido maior de 21 (vinte e um) anos, que se emanciparem em decorrência, unicamente, de colação de grau científico em curso de ensino superior, assim como para o menor de 21 (vinte e um) anos, durante o período de serviço militar, obrigatório ou não. Quanto ao direito da pessoa capaz que se encontra fora do sistema de atendimento da Previdência Social, aquela que não tem o enquadramento nos critérios legais, em caso de necessidade, é ela amparada pelo Estado por outra linha de ação do sistema constitucional de Seguridade Social, a Assistência Social,  que visa a promoção social.

Por fim, sobreleva gizar que há dependentes que  se enquadram em situação de invalidez desde antes de atingirem a maioridade, não restando dúvidas quanto permanência na condição, desde que o quadro não se modifique. A invalidez é declarada por avaliação médico-pericial do INSS - Instituto Nacional de Previdência Social, realizada quando do requerimento do benefício. 

3.      CONCLUSÃO

Pelo exposto, conclui-se que a pensão por morte para o dependente inválido implica condição de incapacidade  para o trabalho,  anterior ou na data em que completar a maioridade ou emancipação, de acordo com código civil, permanecendo até a data do óbito do segurado. A invalidez é declarada por meio de perícia médica da instituição previdenciária, na oportunidade do requerimento ao benefício.

Previdenciário

 

Direitos humanos previdenciários

Maristela Araujo de Matos

 

 

   

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos Sociais. 3. Direitos Humanos. 4. Direito Previdenciário. 5. Direitos Humanos Previdenciários. 6.Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O propósito deste trabalho consiste em abordar inicialmente a origem e o conceito dos direitos sociais, como gênero de duas espécies de direito autônomas, mas que se relacionam: os Direitos Humanos e os Direitos Previdenciários.

Nesse mesmo sentido, será abordado o conceito, origem e evolução histórica dos Direitos Humanos e do Direito Previdenciário.

Por fim, será retratado os Direitos Previdenciários inseridos nos documentos internacionais de tutela dos Direitos Humanos, compreendendo-se então, que as duas disciplinas jurídicas convergem em um mesmo objetivo: na proteção e garantia dos direitos sociais do homem.

2. Os Direitos Sociais

Antes de analisar o objeto central deste trabalho, é de extrema importância compreender o que são os Direitos Sociais. Na realidade são os direitos de "segunda geração" do reconhecimento e da consagração dos direitos fundamentais. "São aqueles decorrentes da necessidade de prestações positivas do Estado em relação ao cidadão, em convergência ao princípio da igualdade,  são a extensão dos direitos do homem, cujo objetivo é possibilitar melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais."[1]

Em virtude dos direitos sociais ser uma extensão dos direitos fundamentais, eles são considerados essenciais, inafastáveis e positivados, conforme será visto ao longo deste trabalho.

Os direitos sociais são direitos de todos e de cada um e que se opõem ao Estado, que tem por objetivo proporcioná-los não a indivíduos ou a grupos privilegiados, mas a todos indistintamente.[2]

Tais direitos estão inseridos no Título II que se refere aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, portanto abrange todas as categorias de direitos fundamentais, em que os direitos sociais estão inseridos no Capítulo II.

A expressão constitucional “Direitos e Garantias Fundamentais” representa as prerrogativas fundamentais do cidadão em suas relações com o Estado.  Pontes de Miranda as considera “direitos absolutos” que antecederam ao próprio Estado como princípios reitores da Ordem Política”.[3]

O artigo 6° da Constituição Federal de 1988 estabelece quais são os direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Dentre todos os direitos sociais elencados no Art. 6° da Carta Magna cumpre está previsto o direito à previdência social que será objeto de estudo neste trabalho.

3. Os Direitos Humanos

Os Direitos Humanos é considerado como um ramo do direito autônomo, dotado de especifidade própria. Trata-se essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos da pessoa humana e não dos Estados.[4]

Consiste em um direito na necessidade combater as injustiças sociais com o objetivo de se alcançar a consolidação da dignidade humana.

A partir desse entendimento, nota-se que a figura principal a ser tutela é o homem, mas essa preocupação somente passou a existir após muitas atrocidades e lutas ocorridas para o desenvolvimento da proteção dos direitos humanos, dando ensejo a normatização internacional de tais direitos com a introdução da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Deste modo, a Declaração de 1948 estabelece que condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, e portanto tais direitos são universais, devendo ser extensivo a todas as pessoas, não podendo nenhum dos direitos sociais, econômicos  e culturais ser violados, como se todos fizessem parte da mesma unidade.

Somente após a Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no sentido em que tal crença historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.[5]

Sendo assim, tal documento universal e de ordem internacional de proteção dos direitos humanos é o marco histórico do reconhecimento do respeito e proteção de dignidade humana, e que a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos, consagrando a universalidade dos mesmos.

Poderíamos dizer que inicialmente o reconhecimento e proteção dos direitos humanos ao longo da história foi concretizado pelos seguintes documentos:

1. Magna Carta de 1215

2. Lei de Habeas Corpus de 1679

3. Declaração de Direitos de 1689 – Bill of Rights

4. Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia

5. Declaração de Independência dos Estados Unidos da América de 1776

6. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

7. Constituição Francesa de 1848

8. Convenção de Genebra de 1864

9. Convenção de Genebra sobre a Escravatura de 1926

10. Constituição mexicana de 1917;

11. Constituição Alemã de 1919

12. Carta das nações Unidas de 1945

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 marca um novo momento no âmbito dos direitos humanos, isto é, a proteção de tais direitos no âmbito internacional.

Cumpre ressaltar que, embora esta Declaração não tenha os efeitos jurídicos de um tratado ou de uma constituição, a Declaração Universal é um marco histórico em virtude dos princípios inseridos em seu texto cujo objeto é a proteção dos direitos humanos, baseada na solidariedade, e em função da sua grande importância deu ensejo a criação de muitos pactos, tratados e convenções que tratam de problemas e situações particulares nesse contexto social.

Somente depois da Declaração Universal é que fica caracterizado que a humanidade partilha alguns valores comuns; dotada da universalidade dos valores, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens, direito de todos.[6]

Uma vez reconhecidos os direitos humanos em âmbito internacional através da ratificação de tratados e convenções pelos Estados, o descumprimento de tais direitos implica em responsabilização internacional do Estado violador, o que consiste dizer que, os Estados que ratificam esses documentos internacionais de proteção aos direitos humanos têm obrigações na esfera internacional. [7]

E tais tratados internacionais de direitos humanos têm como escopo defender os ostensivamente mais fracos. Assim, nas situações entre desiguais, protege-se os mais necessitados, cujo objetivo é remediar as desigualdades a fim de que seja alcançada a harmonia entre as partes.

Compreende-se por direitos humanos um complexo de direitos e garantias fundamentais do ser humano, os quais devem ser respeitados por parte do Estado e da sociedade, a fim de que sejam assegurados condições existenciais mínimas do bem comum.

4.  Direito Previdenciário

O Direito Previdenciário surgiu a partir de questões sociais que ocasionaram a necessidade de mecanismos projetivos de solução para tais situações. Portanto, segundo as palavras do ilustre Doutor Wagner Balera “todo direito nasce e se desenvolve a partir de certas questões sociais que demandam solução”.[8]

A Revolução Industrial foi um marco histórico que influenciou na necessidade de tutela jurídica aos trabalhadores, devido a quantidade de acidentes, mortes, doenças e invalidez que ocorriam nesta época. Em função desses infortúnios, surgiu a necessidade de criar mecanismos compatíveis à cobertura dos chamados riscos sociais através de uma legislação própria ensejando o nascimento de uma nova espécie de direito denominada de Direito Previdenciário.

Desta forma, compreende-se por Direito Previdenciário um ramo do direito autônomo formado pelo conjunto de leis e atos administrativos que tem como objetivo a proteção mediante o Estado, em reduzir os riscos sociais, a fim de que seja obtido o “bem-estar social”.

Observe-se que, o Direito Previdenciário não deve ser confundido com previdência ou seguridade social. Estas são técnicas protetivas, visando ao bem-estar da clientela protegida, proporcionando ações concretas em prol dessas pessoas. O Direito Previdenciário apenas fornece o instrumental jurídico para a sua realização.

Sendo assim, o Direito Previdenciário está inserido dentro do sistema de proteção social denominado de Seguridade Social, e devido a Previdência Social fazer parte deste conjunto, compete ao Direito Previdenciário disciplinar as relações jurídicas de benefício e custeio a fim de que se concretize a proteção social.

A Previdência Social, espécie de técnica protetiva contra os riscos sociais[9], além de estar inserida no Sistema da Seguridade Social (art. 194 da Carta Magna), ela também tem previsão legal no artigo 6 º da Constituição Federal reconhecida como uma espécie de Direito Social, pois protege os necessitados conforme foi abordado anteriormente.

Entretanto para ter direito a proteção aos riscos sociais é necessário que o hipossuficiente seja um beneficiário do Regime Geral da Previdência, ou seja, que contribua para o sistema previdenciário, o que torna segurado da Previdência.

A Constituição Federal de 1988 estabelece cobertura aos riscos sociais descritos no art. 201, abrangendo uma variada gama de benefícios:

1. Aposentadoria por invalidez;

2. Aposentadoria por idade;

3. Aposentadoria por tempo de contribuição;

4. Aposentadoria Especial;

5. Auxílio-doença;

6. Salário-família;

7. Salário-maternidade;

8. Auxílio-acidente;

9. Pensão por morte;

10.Auxílio-reclusão.

Em virtude dos direitos sociais, como a previdência, estarem enquadrados no capítulo de Direitos e Garantias Fundamentais, isso acarreta em importantes conseqüências, como por exemplo, à sujeição à regra do art. 5º, parágrafo 1º, segundo o qual, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Sendo assim, o compromisso constitucional brasileiro de busca pela justiça social reconheceu a jusfundamentalidade dos direitos sociais (direito à previdência), gravando-os como cláusula de irrevogabilidade do art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, portanto, as prestações previdenciárias não são passíveis de eliminação.[10]

5. Direitos Humanos Previdenciários

Por fim, o objetivo principal deste trabalho é demonstrar que os dois ramos jurídicos abordados anteriormente tem diretrizes divergentes, uma vez que são direitos sociais, e por esta razão tem como finalidade proteger o homem, o hipossuficiente, contra os riscos sociais.

É evidente a semelhança existente entre os Direitos Humanos e Direitos Previdenciários pois os direitos estabelecidos na Legislação Previdenciária constitucional e infraconstitucional também estão inseridos em muitos tratados internacionais de direitos humanos, conforme análise a seguir..

5.1.  Declaração Universal dos Direitos Humanos - 1948

A Declaração Universal dos Direitos Humanos é o marco inicial de uma ordem internacional de respeito e proteção de dignidade humana de forma universal, cujo o fundamento é a tutela dos direitos humanos, e que a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos.

Nesse sentido, este documento reconhece o direito a previdência como um direito humano através da garantia a todos os homens o direito a proteção nos casos de doença, invalidez, iuvez e velhice, através do art. XXV:

"Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viúvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu alcance."

Diante desse dispositivo legal, nota-se que o direito à previdência é um direito universal, ou seja, de todos, o direito aos benefícios previdenciários de incapacidade, pensão por morte e aposentadoria, conforme previsto na Lei de Benefícios n. 8.213/91.

5.2. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - 1966

Este documento internacional também assegura a previdência como um direito humano, ou seja, universal:

Art. 9º Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social.

Ademais, o mesmo pacto através do art. 10 garante proteção as gestantes através da previdência:

Art. 10: “Deve-se conceder proteção especial às mães por um período de tempo razoável antes e depois do parto. Durante este período, deve-se conceder às mães que trabalham licença remunerada ou licença acompanhada de benefícios previdenciários adequados.”

A partir desse dispositivo, o direito a licença-maternidade é consagrado tanto na legislação internacional dos direitos humanos quanto no direito previdenciário.

E ainda, através da recomendação geral de n. 6,  do Comitê Geral da ONU, estabele o respeito as pessoas idosas e as mulheres idosas, no item de número 10 e 20:

“10. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não contém nenhuma referência explicíta aso direitos das pessoas mais velhas, embora o art. 9º que trata “do direito de todos à segurança social, incluindo o seguro social”, reconheça implicitamente o direito aos benefícios de velhice. Não obstante, sob o ponto de vista de que as disposições do Pacto se aplicam inteiramente a todos os membros da sociedade, está claro que as pessoas idosas devem gozar todo o rol dos direitos reconhecidos no Pacto. Esta abordagem é refletida também inteiramente no Plano Internacional de Viena sob o envelhecimento. Além disso, o respeito aos direitos das pessoas idosas requer a adoção de medidas especiais, os estados-partes devem fazê-lo até o máximo de seus recursos disponíveis.

“20. (...) o comitê considera que os Estados-partes devem dispensar em especial atenção às mulheres idosas que, pelo fato de terem passado todas ou parte de suas vidas cuidando de duas famílias sem dedicar-se a uma atividade remunerada que lhes dê o direito a uma aposentadoria por idade, e que não tem direito a uma pensão por viuvez, encontrem-se em situações críticas de desamparo”

Diante disso, o tratado internacional, o qual o Brasil ratificou, reconhece como direito de todos, o direito à previdência social, e ainda prioriza tal direito aos idosos, devendo tal direito ser de alcance de todos os idosos, independente de qualquer contribuição. E também reconhece que as mulheres idosas têm direito a previdência social, mesmo sem nunca ter obtido remuneração.

5.3. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher - 1979

Esta convenção assegura direitos previdenciários em pacto internacional de direitos humanos de caráter universal conforme estabelece o art. 10:

1.Os Estados-partes adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher, na esfera de emprego a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, os mesmo direitos, em particular:

2. A fim de impedir a discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito de trabalhar, os Estados-partes tomarão as medias adequadas para:

b) implantar a licença-maternidade, com salário pago ou benefícios sociais comparáveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefícios sociais. (...)

Novamente, os direitos humanos e os direitos previdenciários têm o mesmo fundamento protetivo ao estabelecer o direito ao benefício de salário-maternidade.

5.4. Convenção sobre direito da criança - 1989

O artigo 26 estabelece que:

1. Os Estados-partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, inclusive do seguro social, e adotarão as medidas necessárias para lograra plena consecução desse direito, em conformidade com a legislação nacional.

2.Os benefícios deverão ser concedidos, quando pertinentes, levando-se em consideração os recursos e a situação da criança e das pessoas responsáveis pelo seu sustento, bem como qualquer outra consideração cabível no caso de uma solicitação de benefícios feita pela criança ou em seu nome.

A partir desse dispositivo internacional e universal, nota-se que a legislação previdenciária está em convergência ao artigo supra, ao prever a obtenção do benefício de pensão por morte às crianças nos casos em que os pais são falecidos, até os 21 anos de idade.

5.5. Convenção n. 29 da Organização Internacional do Trabalho – sobre o Trabalho forçado ou obrigatório - 1930

Embora haja proibição para espécie de trabalho forçado ou obrigatório, cumpre ressaltar que o art. 15 desta convenção estabelece que toda legislação ou regulamento referente a indenização por acidente ou doença resultante do emprego do trabalhador, e toda legislação ou regulamento que prevejam indenizações para os dependentes de trabalhadores falecidos ou inválidos, que estejam ou estarão em vigor no território interessado serão igualmente aplicáveis às pessoas submetidas a trabalho forçado ou obrigatório e a trabalhadores voluntários.

"Incumbirá, em qualquer circunstância, a toda autoridade empregadora de trabalhador em trabalho forçado ou obrigatório, lhe assegurar a subsistência, se por acidente ou doenças resultante de seu emprego, tomar-se total ou parcialmente incapaz de prover suas necessidades, e tomar providência para assegurar a manutenção de todas as pessoas efetivamente dependentes desse trabalhador no caso de morte ou invalidez resultante do trabalho."

Esta Convenção internacional tem como objetivo proteger os trabalhadores, que mesmo trabalhando de forma ilegal e coercitiva, tenham direito aos benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade, como os demais trabalhadores, tais como: auxílio-acidente, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez.

6. Conclusão

Por fim, conclui-se que, os direitos sociais expressam o amadurecimento de novas exigências, de novos valores, como os do bem-estar e da igualdade, e partir daí, é que surge a necessidade da proteção

Embora os direitos humanos e os direitos previdenciários sejam considerados ramos autônomos do direito, eles se relacionam, se assemelham, quando suas respectivas legislações denotam de mesma finalidade, e conforme demonstrado, o direito à previdência, objeto principal do Direito Previdenciário, também é reconhecido como um Direito Humano em muitas documentos internacionais de proteção aos direitos humanos dos quais o Brasil é signatário.

Sendo assim, quando esses riscos sociais necessitam e exigem a cobertura,  e ainda a proteção do Estado através de prestações previdenciárias, como, por exemplo: benefícios de incapacidade, pensão por morte, aposentadoria, as quais estão previstos tanto no Direito Previdenciário quanto nos Direitos Humanos, pode-se concluir que esses dois ramos jurídicos distintos tornam-se unificados, podendo ser denominados de Direitos Humanos Previdenciários.

Previdenciário

 

Período de graça: definição, prazos, contagem e hipóteses de prorrogação

Lincoln Nolasco

 

 

   

 

Resumo: O presente trabalho possui o intuito de analisar período de graça, previsto em nosso Ordenamento Jurídico pela Lei n. 8.213/91 e que consiste no período em que o indivíduo, sem contribuir para o sistema, não perde a sua condição de segurado. Para tanto, o presente artigo foi dividido em três partes, sendo que a primeira possui o intuito de estabelecer a definição ou conceituação do instituto ora em tela. Por outro lado, a segunda parte do trabalho possui o escopo de analisar os prazos do período de graça, bem como estabelecer a forma de contagem do instituto ora em estudo. Por fim, a terceira e última parte do presente estudo possui a finalidade de estabelecer quais são as hipóteses em que pode haver a prorrogação do período de graça.

Palavras-chave: Período de graça. Manutenção da condição de segurado.

Abstract: The present work has the aim of analyze the grace period, which is into our legal system because of the Law n. 8.213/91. The grace period is the time that one person, without contributing to the system, maintains his insured condition. Thus, the present study was divided into four parts, and the first has the aim of establish the definition or concept of the institute now on display. On the other hand, the second part of this work has the scope of analyze the terms of the grace period, as well as how to count the terms of the institute now on display. Finally, the fourth and final part of this study has the purpose to establish what are the situations that an extension of the grace period can be possible.

Keywords: Grace period. Maintenance of the insured condition.

1 INTRODUÇÃO

A Análise do benefício do Período de Graça, consistindo em uma exceção à regra do caráter contributivo inerente à Previdência Social é o escopo do presente trabalho, que pretende analisar de maneira pormenorizada o que vem a ser tal benefício, delineando o seu conceito, além de analisar questões relativas aos prazos, à forma de contagem de tais prazos e, finalmente, as hipóteses em que pode haver a prorrogação do Período de Graça.

Para tanto, serão analisadas fontes doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, com enfoque na Lei de Benefícios (Lei n. 8.213/91), especialmente em seu art. 15, o qual trata especificamente do Período de Graça, estabelecendo as hipóteses em que pode haver a sua concessão, os prazos e as hipóteses de prorrogação do benefício ora em estudo.

Desta forma, sendo o Período de Graça um benefício que possui o condão de manter a qualidade de segurado àqueles que, por algum motivo, não estão contribuindo para o sistema e/ou exercendo algum tipo de atividade remunerada, faz-se de mister importância a sua análise e o seu estudo, em decorrência das peculiaridades de tal instituto, que consiste, conforme já mencionado, em uma exceção à regra da contributividade da Previdência Social.

2 Definição do período de graça

Tendo em vista o princípio do equilíbrio financeiro-atuarial, pode-se dizer que o Sistema Previdenciário, em nosso Ordenamento Jurídico, possui caráter contributivo, o que significa que, para que uma pessoa possa vir a ser beneficiária de prestações previdenciárias, faz-se necessário que esta proceda ao pagamento de contribuições ao sistema.

Assim, entende-se que para que uma pessoa mantenha a sua qualidade de segurado, esta deve exercer algum tipo de atividade remunerada, seja ela efetiva ou eventual, independente de haver ou não vínculo empregatício.

Desta forma, mesmo que não haja o recolhimento das contribuições previdenciárias, não pode ocorrer a perda da qualidade de segurado enquanto esta se encontrar abrangida pela Previdência Social, tendo em vista que as referidas contribuições deverão ser cobradas em tempo oportuno.

A qualidade de segurado é mantida, em princípio, durante o decurso de uma atividade que seja vinculada de forma obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social, ou enquanto o segurado estiver recolhendo contribuições, segundo pode-se inferir da leitura dos arts. 11 e 13, da Lei n. 8.213/91, respectivamente. Não obstante, cessando o recolhimento das contribuições ou o desenvolvimento da atividade, haverá, em consequência, a perda da qualidade de segurado. Tal é a regra.

Com relação ao contribuinte individual, entende-se que este deve proceder ao recolhimento de contribuições para fins de receber algum tipo de benefício previdenciário, tendo em vista ser ele o único responsável por elas. Assim, mesmo sendo considerado segurado com o simples exercício de atividade, ainda assim é imprescindível o referido recolhimento.

No entanto, com relação aos segurados empregados avulsos e domésticos, não há necessidade da comprovação do recolhimento das contribuições, mas tão somente do exercício da atividade, haja vista que tais empregados não são responsáveis pelas referidas contribuições.

Assim, pode-se concluir que o trabalhador é protegido pelo ente estatal por meio de sua qualidade de segurado.

Entretanto, existem casos em que os segurados, mesmo deixando de exercer uma atividade remunerada e/ou deixando de contribuir, mantêm tal qualidade e conservam todos os seus direitos perante a Previdência Social. Tais situações são os chamados “Períodos de Graça”, e estão previstos no art. 15 da Lei n. 8.213/91. Tal instituto foi criado com o intuito de evitar prejuízos aos segurados em determinadas situações.

Entretanto, convém salientar que a manutenção da qualidade de segurado durante o Período de Graça não pressupõe o computo do referido período como carência ou tempo de serviço.

Desta forma, pode-se definir o Período de Graça como sendo aquele tempo em que o segurado mantém o seu vínculo com o Sistema, mesmo não estando contribuindo e/ou não exercendo uma atividade remunerada que o vincule à Previdência Social de maneira obrigatória, mantendo todos os direitos inerentes à condição de segurado.

De acordo com o art. 15 e seus incisos, da Lei n. 8.213/91, o Período de Graça pode ser concedido nas seguintes situações: para quem está em gozo de benefício; para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; para o segurado acometido de doença de segregação compulsória; para o segurado retido ou recluso; para o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e para o segurado facultativo.

Importante ressaltar que doença de segregação compulsória pode ser entendida como aquela que exige um afastamento obrigatório da pessoa do convívio social, como acontece, por exemplo, com a tuberculose.

Ademais, mister salientar também que, no caso do segurado que se encontrava retido ou recluso, não interessa para a Previdência Social o motivo do livramento do segurado, ou seja, a razão da soltura do segurado não afasta o gozo do benefício do Período de Graça.

Existe divergência jurisprudencial no que tange à manutenção da qualidade de segurado durante percepção do benefício de auxilio-acidente, tendo em vista que existem julgados que propagam o entendimento de que, durante o gozo do benefício do auxilio-acidente, não há que se falar em manutenção da qualidade de segurado.

Tal corrente utiliza-se do argumento de que o auxilio-acidente não constitui um benefício que substitui a renda do trabalhador, possuindo caráter indenizatório, tendo em vista a redução da capacidade para o trabalho do segurado, o que não ensejaria o direito à manutenção da qualidade de segurado com vistas a perceber, futuramente, outro benefício da Previdência Social.

Todavia, existe corrente jurisprudencial em sentido contrário, ou seja, que entende que pode haver a manutenção da qualidade de segurado durante o gozo do benefício do auxilio-acidente.

Ademais, entende-se também que, sobre o referido assunto, existe ainda divergência legislativa, tendo em vista que o art. 31 da Lei n. 8.213/91 dispõe que o valor mensal do auxilio-acidente integral o salário de contribuição, para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no artigo 29 e no artigo 86, §5º, da Lei nº 8.213/91.

Não obstante, o artigo 28, §9º, “a”, da Lei nº 8.212/91, dispõe que os benefícios da Previdência Social, nos termos e limites da lei, não integram o salário de contribuição.

Desta forma, conclui-se pela existência de entendimentos diversos, tanto jurisprudenciais quanto legislativos, no que tange à manutenção ou não da qualidade de segurado quando da percepção, por este, do benefício do auxilio-acidente.

Ademais, cumpre salientar que a mulher que se encontra no gozo do período de graça tem direito a perceber o salário maternidade.

Assim, se a mulher desempregada tem um filho durante o período de graça, ou seja, quando ainda possui a qualidade de segurada, mesmo sem contribuir, a mesma tem direito a receber o salário maternidade.

Tal é o entendimento esboçado, a título de ilustração, pelo acórdão da apelação cível da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal, no processo número 2008.72.99.002545-1, abaixo transcrito:

“PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. URBANO. PERÍODO DE GRAÇA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA.

1. Para a concessão do salário-maternidade, são necessários, apenas, a prova da condição de segurada mulher e a prova do nascimento do filho ou filha, ocorrida enquanto a postulante reveste a qualidade de segurada. Não é necessário o preenchimento de nenhuma carência.

2. Estando a parte autora no período de graça, o qual é de, no mínimo, 12 meses, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91, podendo ser ampliado por mais 12 meses, caso o segurado encontre-se desempregado, nos termos do parágrafo § 2º do aludido dispositivo, se mantém a qualidade de segurada da mesma”.

Assim, entende-se que não há que se falar na não percepção do benefício do salário maternidade quando a mulher estiver desempregada, porém no gozo do benefício do período de graça.

3 Prazos e contagem dos prazos do período de graça

Inicialmente, importante frisar que os prazos e a forma de contagem dos mesmos com relação ao benefício do período de graça, encontram-se previstos nos incisos e parágrafos do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

Tais prazos variam de três a 12 meses, sem prorrogação, e estão dispostas nos incisos do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

Todavia, tais prazos podem chegar a até trinta e seis meses, nos casos em que há a sua prorrogação, as quais serão estudadas no próximo tópico e encontram-se dispostas nos parágrafos do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

Por hora, estudar-se-ão os prazos normais (sem prorrogação), bem como a forma de contagem dos mesmos quando do recebimento, pelo segurado, do benefício do período de graça.

A partir da leitura do disposto no art. 15, I, da Lei n. 8.213/91, pode-se inferir que há a manutenção da qualidade de segurado independente de contribuição, por tempo indeterminado, para aquele que recebe qualquer tipo de benefício.

Assim, não obstante a existência de divergência doutrinária no que diz respeito à manutenção da qualidade de segurado para o beneficiário de auxilio acidente, o dispositivo acima citado não faz qualquer restrição quanto aos benefícios abrangidos, concluindo-se, portanto, que o beneficiário do auxilio acidente mantém a qualidade de segurado, independente de contribuição, ou seja, o beneficiário de auxilio acidente faz jus ao período de graça.

Ademais, o segurado que deixa de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou que sofre suspensão ou licença sem remuneração, faz jus a um período de graça de no mínimo doze meses, os quais devem ser contados a partir da cessação das contribuições. Tal é o que se infere a partir da leitura do disposto no art. 15, inciso II, da Lei n. 8.213/91.

Ademais, a partir da leitura do art. 15, inciso III, da Lei n. 8.213/91, entende-se que, após a cessação da segregação dos segurados acometidos de doenças de segregação compulsória, tais segurados fazem jus a um período de graça de no máximo doze meses, podendo tal período, portanto, ser inferior ao prazo mencionado.

Desta forma, entende-se que o prazo do recebimento do benefício do período de graça só começa a ser contado quando o segurado não mais se encontrar segregado, o que significa, na prática, que o benefício do período de graça começará a ser pago após a cessação do pagamento de outro benefício que, devido a situação, comumente é o auxilio doença.

Continuando a análise do art. 15, da Lei n. 8.213/91, percebe-se que o seu inciso IV prevê o recebimento do benefício do período de graça para o segurado recluso ou detido, sendo tal benefício concedido por um período de doze meses, prazo este que começa a ser contado a partir do livramento do segurado.

Importante salientar, neste ínterim, que o fato de os dependentes do segurado detento ou recluso estarem recebendo o auxilio reclusão não impede o recebimento do período de graça.

Além disso, ainda com relação ao segurado detento ou recluso, cumpre ressaltar que a contagem do período de graça é reiniciada em caso de fuga da prisão.

Todavia, se houver trabalho durante o tempo em que o segurado estiver refugiado, este será computado para fins de perda ou manutenção da qualidade de segurado, conforme de depreende da leitura do art. 17, §3º, do Decreto Lei nº 3.048/99.

Prosseguindo na leitura dos incisos do art. 15 da Lei n. 8.213/91, o inciso V dispõe que aqueles que forem convocados ou que se oferecerem de forma voluntária para a prestação do serviço militar, fazem jus a um período de graça de três meses, contados a partir do encerramento da prestação do serviço militar.

Importante salientar que apenas os militares que já detinham a qualidade de segurado da Previdência Social antes da prestação do serviço militar possuem direito a gozar do período de graça.

Desta forma, conclui-se que, mesmo que o tempo de serviço militar seja computado para fins de aposentadoria, não há que se falar em período de graça após o encerramento do serviço se o militar não possuía, de maneira anterior à prestação de tal serviço, a qualidade de segurado da Previdência Social.

Ademais, cumpre ressaltar que a permanência do indivíduo no serviço militar após o transcurso do prazo obrigatório tem o condão de converter tal atividade em voluntária e, portanto, o vinculo do segurado com a Previdência Social passa a ser o da regra geral, ou seja, o segurado passa a fazer jus a um período de graça de doze meses caso haja a cessação das atividades e/ou das contribuições.

Ademais, depreende-se da leitura do art. 15, inciso VI, da Lei n. 8.213/91, que no caso dos segurados facultativos, o período de graça a ser gozado quando da cessação das contribuições é de seis meses, contados a partir da referida cessação.

Cumpre analisar também o §3º, do art. 15, da Lei n. 8.213/91, o qual trata sobre a manutenção dos direitos do segurado em relação à Previdência Social durante os prazos de período de graça.

Desta forma, mesmo durante o prazo do período de graça, se o segurado vier a sofrer quaisquer dos riscos sociais em relação aos quais existe cobertura pela Previdência Social, este poderá gozar do respectivo benefício, desde que cumpra os requisitos para tanto. É o que se depreende também da leitura do art. 102, também da Lei n. 8.213/91.

Finalmente, de acordo com a leitura do art. 15, §4º, da Lei n. 8.213/91, entende-se que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado, prazos estes estipulados pelo art. 15, da Lei n. 8.213/91.

Cumpre salientar que o prazo para o referido recolhimento acima mencionado é o fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social pela Lei n. 8.212/91, e é de um mês e meio.

Assim, conclui-se que a partir da data estipulada pelo §4º, do art. 15, da Lei n. 8.213/91, o segurado perde efetivamente a sua qualidade como tal, não fazendo jus a mais nenhum benefício da Previdência Social.

Desta forma, entende-se que, mesmo após o transcurso do período de graça, o segurado mantem-se como tal por mais um mês e meio independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes os benefícios previdenciários.

Para ilustrar o que foi explicado acima, imagine-se um segurado que, de acordo com as regras do art. 15, da Lei n. 8.213/91, faça jus a um período de graça de doze meses, tendo tal período o seu término no final do mês de agosto do ano de 2012.

Neste caso, o referido segurado só perderá tal condição no dia 16 de outubro do ano de 2012, que é o dia imediatamente posterior ao término do prazo estipulado pela Lei n. 8.212/91, a Lei de Custeio da Previdência Social.

A guisa de conclusão, vale resumir os prazos do período de graça, em que o segurado mantém sua qualidade como tal, que podem ser de três, seis, doze, vinte e quatro ou trinta e seis meses (sendo estes dois últimos casos de prorrogação do período de graça, os quais serão analisados no tópico abaixo), de acordo com o esboçado pelo art. 15 da Lei n. 8.213/91 e observando-se as especificidades de cada caso.

4 Hipóteses de prorrogação do período de graça

Duas são as hipóteses de prorrogação do benefício do período de graça aventados pela legislação.

Tais hipóteses estão esboçadas nos parágrafos 1º e 2º do art. 15, da Lei n. 8.213/91, os quais serão analisados abaixo.

Inicialmente, cumpre salientar que, a partir da leitura do §1º, do art. 15, da Lei n. 8.213/91, que os segurados da Previdência Social que já possuam um número superior a 120 contribuições fazem jus a um período de graça prorrogado, qual seja, de vinte e quatro meses.

Assim, conclui-se que o segurado que tenha mais de 120 contribuições à Previdência Social, tem direito a gozar de um período de graça dobrado, tendo em vista que o prazo original é de doze meses, conforme previsto no inciso II, do art. 15, da Lei n. 8.213/91, anteriormente analisado.

Cabe aqui uma crítica pertinente, tendo em vista que, de acordo com o dispositivo legal ora em estudo, a prorrogação do benefício do período de graça é cabível apenas com relação aos segurados que contribuíram mais de 120 vezes de maneira ininterrupta, ou seja, fazem jus ao benefício apenas os segurados que nunca perderam tal qualidade, deixando de fora do benefício aqueles segurados que, mesmo cumprindo o requisito do número superior a 120 contribuições, tenham deixado de contribuir por um período e, posteriormente, reingressado ao sistema.

Tal regra não parece justa, tendo em vista que, nos dois casos, ambos os segurados contribuíram, de maneira proporcional à sua remuneração, com a mesma quantia. Assim, a prorrogação do período de graça deveria ser concedida também àquele segurado que contribuiu mais de 120 vezes à Previdência Social, mesmo que tais contribuições tenham ocorridas de maneira interrompida.

Todavia, tal não é o entendimento majoritário da jurisprudência, que conforme ilustra o exemplo abaixo, vem entendendo que a prorrogação do período de graça só é cabível quando as 120 contribuições foram realizadas de maneira ininterrupta, ou seja, sem que o segurado tenha jamais perdido tal qualidade.

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 25 E 26 DA L. 8.213/91. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

I - Não merece guarida o pedido de revogação da decisão antecipatória da tutela jurisdicional se subsistem os fundamentos que a justificaram.

II - Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho e preenchidos os demais requisitos dos arts. 42, 25 e 26, todos da L. 8.213/91, concede-se a aposentadoria por invalidez.

III - Mantém a qualidade de segurado por 24 meses após o rompimento do vínculo empregatício o segurado que recolher 120 contribuições, desde que sem interrupção que acarrete a sua perda.

IV - O percentual da verba honorária merece ser mantido, porquanto fixado de acordo com os §§ 3º e 4º do art. 20 do C. Pr. Civil, mas a base de cálculo deve estar conforme com a Súmula 111 do STJ, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

V - Agravo retido não conhecido. Preliminares rejeitadas. Remessa oficial e apelação da autarquia previdenciária parcialmente providas”. (Grifos nossos).

Todavia, a possibilidade acima aventada não é a única forma de se prorrogar o período de graça.

O art. 15 da Lei n. 8.213/91 ainda prevê, em seu §2º, a prorrogação do benefício do período de graça nos casos de trabalhadores desempregados que comprovem referida condição por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego.

Tal prorrogação também é concedida por um período de doze meses, e poderá ser acrescida aos prazos estabelecidos pelo inciso II ou pelo §1º, do art. 15, da Lei n. 8.213/91, o que significa que, no caso de desemprego, o segurado poderá gozar de um período de graça de 24 meses, caso esteja desempregado, mas não tenha um número de contribuições ininterruptas superior a 120, ou de 36 meses, caso, além de desempregado, tenha um número de contribuições ininterruptas superior a 120.

Não obstante a supra referida exigência de comprovação do desemprego através do registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego, os Tribunais Superiores têm entendido pela dispensa de tal comprovação, tendo em vista que a simples falta de anotação de Contrato de Trabalho na Carteira de Trabalho consiste em prova suficiente do desemprego, sendo, portanto, dispensado o registro formal de tal situação no Ministério do Trabalho e Emprego.

Corroborando o entendimento acima esboçado, foi editada a Súmula número 27, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, a qual dispõe que outros meios admitidos em Direito podem ser utilizados para a comprovação do desemprego, não sendo a ausência do registro formal em órgão do Ministério do Trabalho impeditivo da referida comprovação.

Todavia, tal não é o entendimento corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou insuficientes à comprovação do desemprego o registro na Carteira Profissional da data de saída do segurado de emprego, somado a não existência de registros posteriores, conforme se demonstra por meio da transcrição do acórdão abaixo:

“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO FOR COMPROVADA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTRAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. O REGISTRO NA CTPS DA DATA DA SAÍDA DO REQUERIDO NO EMPREGO E A AUSÊNCIA DE REGISTROS POSTERIORES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DO INSS PROVIDO.

1. O art. 15 da Lei 8.213/91 elenca as hipóteses em que há a prorrogação da qualidade de segurado, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias.

2. No que diz respeito à hipótese sob análise, em que o requerido alega ter deixado de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, incide a disposição do inciso II e dos §§ 1o. E 2o. do citado art. 15 de que é mantida a qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, esse dispositivo deve ser interpretado de forma a proteger não o registro da situação de desemprego, mas o segurado desempregado que, por esse motivo, encontra-se impossibilitado de contribuir para a Previdência Social.

4. Dessa forma, esse registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.

5. No presente caso, o Tribunal a quo considerou mantida a condição de segurado do requerido em face da situação de desemprego apenas com base no registro na CTPS da data de sua saída no emprego, bem como na ausência de registros posteriores.

6. A ausência de anotação laboral na CTPS do requerido não é suficiente para comprovar a sua situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade.

7. Dessa forma, não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado, merece reforma o acórdão recorrido que afastou a perda da qualidade de segurado e julgou procedente o pedido; sem prejuízo, contudo, da promoção de outra ação em que se enseje a produção de prova adequada.

8. Incidente de Uniformização do INSS provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.” (STJ - Terceira Seção. Petição n.º 7.115/PR. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJ 06.04.2010.)

Assim, tendo em vista a leitura do acórdão acima compilado, pode-se concluir que a Súmula número 27 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais deve ser lida à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Desta forma, por mais que não se deva ter uma visão exacerbadamente formalista, exigindo-se o registro no órgão competente como único meio de prova para que haja o reconhecimento do desemprego, não se deve também olvidar que, haja vista o crescimento cada vez maior da economia informal, a existência de empregos informais é uma realidade e, portanto, não deve deixar de ser considerada.

Portanto, mesmo que o registro no Ministério do Trabalho não consista no único meio de se comprovar o desemprego, a prorrogação do período de graça por tal motivo deve ser justificada por meio de provas eficazes para tanto, que não consistam tão somente na anotação na CTPS.

5 CONCLUSÃO

A guisa de conclusão, entende-se que o período de graça consiste em uma exceção ao caráter contributivo da Previdência Social, podendo ser definido como o período em que o segurado mantém sua qualidade como tal mesmo sem contribuir para o sistema previdenciário, mantendo-se no gozo de todos os benefícios.

Os prazos do referido benefício estão estipulados pelos incisos e parágrafos do art. 15, da Lei n. 8.213/91, que estipula também as hipóteses de prorrogação do período de graça, bem como os prazos da referida prorrogação.

Assim, o segurado em gozo de algum benefício previdenciário, o segurado acometido por doença de segregação compulsória, o segurado retido ou recluso, o segurado militar e o segurado facultativo são beneficiários do período de graça, cada qual por um período diferente.

A prorrogação do período de graça pode ocorrer em duas hipóteses, quais sejam: quando o segurado contar com mais de 120 contribuições ininterruptas a Previdência Social e quando o segurado estiver desempregado. Em ambos os casos a prorrogação do período de graça é de doze meses, podendo ser cumulada no caso em que o segurado estiver desempregado e contar com mais de 120 contribuições ininterruptas à Previdência Social, hipótese em que o segurado gozará de um período de graça de 36 meses.

Em resumo, os prazos do período de graça podem ser de três, seis, doze, vinte e quatro ou trinta e seis meses, sendo que nestes dois últimos casos já se está a contar o prazo prorrogado.

Trabalho

 

Auxílio-doença e sua relação com o direito do trabalho

Aline Késsia Gonçalves da Cruz

 

 

   

 

Resumo: Artigo intitulado “Auxílio-Doença Previdenciário e sua relação com o Direito do Trabalho”. Trata-se de análise do Auxílio-Doença que é um direito garantido aos trabalhadores celetistas que ficarem mais de 15 dias incapacitados para suas atividades laborativas. O recebimento do auxílio-doença pelo segurado do RGPS exige a carência de doze contribuições mensais à Previdência Social. Esta prerrogativa configura prejuízo aos trabalhadores que adquirirem doenças comuns e fiquem impossibilitados para o trabalho sem ter a carência exigida. Propõe-se aqui a possibilidade de inclusão de doenças comuns ao rol que garante o auxílio doença sem carência.

Palavras-chave: Trabalhador, auxílio-doença, carência.

Sumário: 1 Introdução;  2 Auxílio-doença; 3 Acidente do Trabalho; 4 Alta programada e seus reflexos; 5 Carência do Auxílio-Doença e seus reflexos prejudiciais ao trabalhador; 6 Considerações finais; Referência

1 INTRODUÇÃO

A presente dissertação tem por finalidade abordar o auxílio-doença, benefício concedido pela Previdência Social, bem como a carência a ser cumprida para o recebimento do beneficio, tendo como escopo o Regime Geral da Previdência Social que ampara os trabalhadores celetistas.

Para isso, procurou-se apresentar contornos legais da matéria, assim como o posicionamento da Jurisprudência e da Doutrina sobre aspetos controvertidos a ela relacionados.

A investigação do tema partiu da análise das noções gerais a respeito do Auxílio Doença, enfatizando-se o Regime Geral de Previdência Social.

O Auxílio Doença Previdenciário é direito garantido aos trabalhadores que ficarem mais de 15 dias incapacitados para suas atividades laborativas. Será analisada a carência de 12 meses do auxilio doença, lapso temporal que deixa o trabalhador do Regime Geral de Previdência Social sem garantia de remuneração quanto às doenças que pode adquirir durante este tempo de 12 meses. 

Finalmente, discorrer-se-á sobre a carência do auxílio doença e seus reflexos prejudiciais ao trabalhador. Para ter direito ao recebimento do auxílio doença o segurado do RGPS deverá ter cumprido a carência equivalente a doze contribuições mensais, salvo se a causa for de acidente de qualquer natureza ou causa, ou de algumas das doenças especificadas na Portaria n. 2.998, de 23.8.2001, quando a carência não é exigida. Esta prerrogativa, de 12 contribuições configura prejuízo aos trabalhadores que adquirirem doenças comuns e fiquem impossibilitados para o trabalho sem ter a carência exigida.

 Daí justificar-se uma análise específica sobre a matéria.

2 AUXÍLIO-DOENÇA

A Previdência Social brasileira compreende os regimes básicos e os regimes complementares. Os regimes básicos são o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de Previdência Social.  Os Regimes Próprios de Previdência são relativos aos servidores efetivos da União, dos Estados e de alguns Municípios que o possuem. Alguns agentes públicos podem ser contratados pelo regime de emprego público, o que os vincula, necessariamente, ao Regime Geral de Previdência Social. Caso o ente federativo não possua regime próprio de previdência, como ocorre na maioria dos pequenos municípios, serão todos os servidores, obrigatoriamente, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social.

O RGPS é o regime básico de Previdência Social, sendo de aplicação compulsória a todos aqueles que exerçam algum tipo de atividade remunerada exceto se esta atividade já gera filiação a determinado regime próprio de previdência.

Os Regimes de Previdência complementar são facultativos e ninguém pode eximir-se de contribuir para o RGPS ou seu regimeto próprio, alegando já contribuir ao Regime complementar.

O objeto de estudo se limitará ao RGPS, administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social. É responsável pelo atendimento da maioria da população. Este Regime possui diversas prestações que são aposentadorias por idade, invalidez, tempo de contribuição e especial, auxílio doença, acidente e reclusão, salários-família e maternidade, reabilitação profissional, serviço social e pensão por morte.

O auxílio doença é o benefício devido ao segurado da previdência social que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual, por mais de quinze dias consecutivos. A doença, por si só, não garante o benefício, ela deve deixar o segurando incapacitado para o trabalho. Saliente-se que o auxílio-doença é disponível a todos os segurados, desde que estes cumpram, em regra, a carência de 12 contribuições mensais.

Kertzman entende que:

“O auxilio doença é o beneficio devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para atividade laboral, por mais de 15 dias consecutivos. [(...] O auxilio doença pode ser de dois tipos: a) auxilio doença acidentário – quando decorrente de acidentes do trabalho e seus equiparados, doenças profissionais e doenças do trabalho; b) auxilio doença ordinário -  em relação aos demais casos e os de origem não ocupacional”. (IVAN KERTZMAN, 2011, p. 413-414).

No mesmo sentido, IBRAHIM:

“O auxilio doença é beneficio não programado decorrente de incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual. Porém somente será devido se a capacidade for superior a 15 dias consecutivos. (....) Deve-se notar que como regra geral este beneficio possui carência de 12 contribuições mensais. (FABIO ZAMBITTE IBRAHIM, 2008, p. 567)”

A grande diferença entre este benefício e a aposentadoria por invalidez diz respeito, à natureza temporária da incapacidade protegida pelo auxílio-doença, que não existe, em regra, na aposentadoria por invalidez. A aposentadoria por invalidez pode ser reversível, mas a sua concessão exige provável inaptidão do segurado.

O segurado que estiver recebendo auxílio-doença deve ser obrigatoriamente, sob pena de suspensão do benefício, participar de processo de reabilitação previsto e custeado pela Previdência Social, mas não é obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue, pois ninguém pode ser constrangido submeter-se a tratamento com risco de vida. O benefício será suspenso, caso o segurado recuse a participar do tratamento e das perícias médicas provisórias.

Quando o segurado exercer mais de uma atividade e ficar incapacitado para apenas uma delas, caberá auxílio-doença, podendo o valor chegar a ser inferior ao salário mínimo.

A carência é dispensada nos casos de acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho e doenças que estão especificadas em uma lista que é elaborada a cada três anos pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social.

O artigo 151 da Lei 8.213/91 elenca o rol de doenças em que não será exigido carência, dentre elas: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.. Trata-se, portanto, de exceção do sistema a ausência de carência para o deferimento do benefício previdenciário.

Para alguns doutrinadores o auxílio-doença pode ser de dois tipos: Auxílio-doença acidentário, quando decorre de acidentes do trabalho e seus equiparados, doença do profissional e doença do trabalho e Auxílio-doença ordinário ou comum, que se dirige aos demais casos sem origem ocupacional. Cabe ressaltar que somente o auxílio-doença acidentário que gera estabilidade provisória ao empregado de 12 meses, conforme previsto no art. 118 da Lei n ° 8213/91:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

As lides acidentárias são sempre da Justiça dos Estados, enquanto o auxílio-doença comum compete à Justiça Federal.

Cabe ressaltar que não são doenças do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

A estabilidade de que trata o art. 118 da Lei n°8.213/91 alcançará todas as espécies de acidente de trabalho, incluindo aqueles ocorridos no trajeto do trabalho. Mas há controvérsias quanto a referida estabilidade nos contratos por prazo determinado. Maurício Godinho Delgado admite a excepcional hipótese, e na jurisprudência não já consenso. Vejamos a seguir:

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A fruição de auxílio-doença acidentário suspende a eficácia do contrato de experiência enquanto perdurar o benefício previdenciário, devendo o empregado, após a cessação, cumprir o restante, até o limite legal de noventa dias, não havendo falar em conversão tácita em contrato por prazo indeterminado. O contrato de experiência não comporta também a estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8213/91. Nega-se provimento. (...)TRT4, AC 0088900-84.2009.5.04.0202 (RO), Red. João Ghisleni Filho, j. em 04.08.2010

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº. 8.213/91 é compatível com o contrato de trabalho a prazo determinado, devendo este ser prorrogado por força do acidente do trabalho. Desta forma, protege-se o empregado para que tenha recuperação plena após o acidente, privilegiando-se o direito fundamental a dignidade da pessoa humana - art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. TRT4, AC 0092200-92.5.04.0351 (RO), Red. André Reverbel Fernandes, j. em 27.10.2010.

"É incompatível com a garantia de emprego a que alude o art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato a prazo, notadamente o contrato de experiência, porque a garantia de emprego pressupõe a proteção da continuidade do vínculo de emprego, nos contratos por prazo indeterminado". TST, E-ED-RR 93566/2003-900-04-00, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 8.2.2008.”

O auxílio-doença será devido ao segurado empregado, a contar do 16° dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se ultrapassar 30 dias da data do afastamento. Aos demais segurados (empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial e facultativo) o benefício será concedido a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias, nos termos do artigo 60 da Lei 8.213/91:

“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.”

Para que o benefício seja concedido, o segurado deve passar pela perícia médica do INSS para confirmar a sua doença, eis que para concessão de auxílio-doença é necessária a comprovação da incapacidade, e esta função é de competência privativa do cargo de Perito Médico da Previdência Social e aos cargos de Supervisor Médico Pericial.

O segurado que recebe auxílio-doença é obrigado a submeter-se a exame médico pericial sob pena de suspensão do benefício, bem como participar de processo de reabilitação profissional pela Previdência Social, custeado e prescrito por ela. O segurado está obrigado a participar de tais medidas, mas não é obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue.

Decorre daí, que a lei não prevê um prazo máximo de duração do auxílio-doença, podendo este perdurar quando se tem possibilidade de recuperação ou readaptação mediante reabilitação profissional. Muitos segurados desejam que o benefício auxílio-doença seja convertido em Aposentadoria por Invalidez, mas a conversão implica que se tenha uma inaptidão para o trabalho.

A renda mensal do auxílio-doença é de 91% do salário-de-benefício, calculado a partir da média dos 80% maiores salários-de contribuição, sem a utilização do fator previdenciário.

O empregado que estiver em gozo do auxílio-doença é considerado licenciado e seu contrato de trabalho fica suspenso. Caso a empresa pague a diferença do auxílio-doença e da remuneração que antes era percebida pelo segurado a todos os empregados da empresa, o valor da diferença não será considerado salário-contribuição.

Por fim, o auxílio-doença cessa quando há a recuperação do segurado e sua capacidade laborativa, ou com a transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente (quando há sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia).

3 ACIDENTE DO TRABALHO

Para Ivan Kertzman acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. As doenças ocupacionais também se equiparam a acidente do trabalho.

São os acidentes do trabalho por equiparação tratados no art. 21 da Lei 8.213/91:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior.

A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, sendo crime se a empresa deixar de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

Não são consideradas doenças do trabalho:

a) doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade para o trabalho;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Várias consequências decorrem do acidente do trabalho, uma delas e a estabilidade provisória introduzida pelo art. 118 da Lei 8.213/91. A Justiça do Trabalho vem reconhecendo o direito aos segurados empregados que tenham sido demitidos nesse período:

“ACIDENTE DO TRABALHO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 118 DA LEI 8.213/91. Caso em que, após a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho pelo sindicato da categoria profissional do reclamante, este gozou regularmente do benefício de auxílio-doença acidentário, inexistindo nos autos qualquer elemento de prova que contrarie a ocorrência do infortúnio. Mantida a sentença que reconheceu o direito do reclamante ao recebimento de indenização relativa ao período da garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91.  TRT4, AC 0096100-42.2009.504.0203 (RO), Red. Wilson Carvalho Dias, j. em 18.11.2010.”

Além da estabilidade vista acima, há outras consequências oriundas da incapacidade do empregado. Como a que vemos prevista no art. 4º, parágrafo único da CLT, que diz que todo o período de afastamento por motivo de acidente do trabalho é considerado na contagem do tempo de serviço, sendo devidos os respectivos depósitos do FGTS (art. 15, §5º, da Lei 8.036/1990). O trabalhador não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente do trabalho por mais de seis meses, ainda que descontínuos (art. 133, inc. IV, da CLT).

Portanto, nos benefícios relacionados a acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, o tempo de serviço é computado para todos os efeitos. Assim é que a tendência da doutrina majoritária considera que, "no acidente do trabalho, até o 15º dia de afastamento, tem-se a hipótese de interrupção do contrato de trabalho; a partir do 16º dia, observa-se uma suspensão sui generis do pacto laboral". GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Ob. cit., p. 68.

Constata-se que não há coordenação entre os órgãos públicos responsáveis pela fiscalização do ambiente do trabalho e os que concedem os benefícios acidentários, pois a Previdência Social concede os benefícios, enquanto o Ministério do Trabalho e Emprego fiscaliza as empresas em desconformidade com normas relativas ao meio ambiente do trabalho. Decorre daí a tentativa de coordenar essas áreas através do NTEP – Nexo técnico epidemiológico previdenciário, previsto no art. 21-A da lei 8.213/91:

“Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.

§ 1o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

§ 2o A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social."

O Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário realiza uma relação entre a atividade econômica da empresa e a doença ocupacional manifestada pelo segurado. Esta medida mostra-se favorável ao trabalhador, pois correlaciona a atividade da empresa e a atividade que motivou a incapacidade. O empregado não pode ser prejudicado diante da inércia da empresa e é responsável pelos riscos de sua atividade econômica. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 43, na 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em 23 de Novembro de 2007:

"Acidente de trabalho. Nexo técnico epidemiológico. Presume-se a ocorrência de acidente de trabalho, mesmo sem a emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991".

É ainda dever do empregador comunicar à Previdência Social o acidente de trabalho ocorrido com o segurado empregado, exceto o doméstico, e o trabalhador avulso, até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência, e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa. É a CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho.

O NTEP permite abandonar o CAT como único instrumento de informação no caso dos acidentes de trabalho. Com isso, verificada a existência do referido nexo técnico epidemiológico, não cabe mais ao empregado provar ou demonstrar que a doença foi produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, ou que a doença foi adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente.

Presente o nexo técnico epidemiológico, a presunção é de se tratar de doença do trabalho ou profissional.

4 ALTA PROGRAMADA E SEUS REFLEXOS

A perícia médica do INSS é responsável pela verificação da incapacidade laborativa dos segurados da Previdência Social.  O Decreto 3.048/99 nos artigo 78§§ 1° e 2° acrescido pelo Decreto 5. 844, de 13/07/06 estabeleceu a alta programada, que consiste em estabelecer um prazo razoável e suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurando, dispensando assim nova pericia.

“Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

§ 2o Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social”

O objetivo de tal medida é reduzir o número de perícias médicas, já estabelecendo na perícia médica inicial um tempo estipulado em que seria possível a recuperação do segurado.

Para os casos de menor gravidade e para situações que realmente a medicina, aponta com certeza a duração da incapacidade, a medida até pode ser conveniente.

A alta médica programada só pode ser dada por perito médico oficial do INSS, conforme consta em julgado do STJ:

 “STJ. Auxílio-doença. Gozo. Perícia médica. Ausência do segurado. Cassação do benefício. Processo administrativo prévio. Obrigatoriedade. Em decisão unânime, a 5ª Turma do STJ entendeu que, para a suspensão do benefício de auxílio-doença, é necessária a instauração de regular procedimento administrativo a fim de evitar atuação arbitrária da Administração. Segundo o relator, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, o segurado em gozo de auxílio-doença deverá se submeter à inspeção de saúde, que poderá apresentar as seguintes conclusões: continuação das condições geradoras de benefício, permanecendo o seu tratamento e o pagamento; incapacidade de se recuperar para qualquer atividade, com concessão de aposentadoria por invalidez; e habilitação para desempenho da mesma atividade, ou de outra, sem redução da capacidade laborativa, cessando o pagamento do auxílio-doença. “O auxílio-doença somente poderá ser cancelado pelo INSS nessas situações legalmente determinadas. Não estando a hipótese dos autos (ausência do segurado na perícia médica) incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo”, afirmou. (Rec. Esp. 1.034.611 – decisão de julho de 2008)”

A solicitação de prorrogação do auxílio doença pode ser solicitada pela internet ou por ligação telefônica. Caso o médico negue a prorrogação, o segurado ainda tem a opção de entrar com o Pedido de Reconsideração. Se esta nova perícia confirmar a capacidade para o trabalho, o segurado ainda tem a opção de dar entrada em recurso que será encaminhado para a Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dará a decisão final sobre o assunto.

Caso o prazo estabelecido pela perícia for insuficiente o segurado poderá solicitar que seja realizada nova perícia médica. Dessa forma, o benefício é cessado após o prazo estabelecido, sem que realmente o trabalhador tenha recuperado sua capacidade laborativa, medida que prejudica diretamente o trabalhador portador de doenças ocupacionais, o que consequentemente provoca um aumento de demandas judiciais contra o INSS.

5 A CARÊNCIA DO AUXÍLIO DOENÇA E SEUS REFLEXOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR

Período de carência é o número de contribuições mensais mínimas que o segurado deve fazer para ter direito aos benefícios concedidos pela previdência social. Nem todos os benefícios têm carência. A carência funciona como um pré-requisito à concessão de benefício.

Balera (2003 p. 64) ao tratar de carência defende a extinção deste instituto e que deve ser repensado à luz dos ideais da Constituição de 1988, que visa alcançar o bem-estar e justiça sociais.

Segundo Daniel Machado da Rocha a carência pode ser (THIESEN, 1999, p. 64):

“Neste comando legal jaz uma norma protetiva do sistema impondo um período mínimo durante o qual o obreiro, cuja qualidade de segurado foi adquirida, não poderá usufruir de determinados benefícios, a fim de se preservar o sistema de previdência social, essencialmente contributivo, daqueles que só acorrem a ele quando atingidos pelo risco social.”

A carência exigida para o recebimento do auxílio-doença é de 12 meses, conforme exposto anteriormente. Interessante lacuna se forma, à situação do trabalhador que é acometido de doença que deixa incapaz o trabalhador, que não cumpriu a carência exigida em lei. Situação esta bem comum e que não possuem em nosso ordenamento jurídico solução satisfatória.

Como satisfazer a garantia constitucional prevista do artigo 201 da CF( de cobrir evento de doenças) rente ao previsto no artigo 59 da Lei 8.213/91?

O lapso temporal de carência não se justifica para esta espécie de benefício, que incapacita o trabalhador temporariamente, porém, muitas vezes por longos períodos, causando-lhe sérios problemas financeiros e até mesmo de subsistência indo totalmente contra o princípio da universalidade da cobertura previsto no art. 194, parágrafo único, inciso I, da Constituição:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;”

Para Castro e Lazzari (2009, p.635) o auxílio doença não é:

“Um benefício programado, como são as aposentadorias voluntárias – podem acontecer a qualquer tempo na vida do trabalhador. Se cabe à Previdência Social, e somente a ela, a cobertura dos eventos elencados no art. 201 da Constituição, dentre os quais a incapacidade decorrente de doença, não é razoável que se faça qualquer discriminação por conta do número de contribuições vertidas, ainda mais se considerado o argumento que normalmente é lançado para justificar tal prazo carencial -  a existência de fraudes. Ora, cabe ao Estado coibir as fraudes, e não desproteger os cidadãos de bens.”

Para evitar fraudes, o artigo 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91 determina que não é devido auxílio doença para quem já se filiar ao RGPS sendo portador de doença incapacitante para o trabalho, exceto se a incapacidade for decorrente de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 Ressalte-se que o artigo 476 da CLT é expresso no sentido de que no curso do auxílio doença o empregado é considerado em licença não remunerada, ou seja, o contrato está suspenso.

Enquanto perdurar a suspensão do contrato de trabalho o empregado estará em um limbo jurídico, eis que a lei não obriga nem o empregador, tampouco o Estado, a lhe pagar qualquer verba pecuniária.

Algumas propostas parecem satisfatórias com o objetivo de diminuir os prejuízos causados ao trabalhador durante esse lapso temporal de 12 meses iniciais de sua contribuição, onde o trabalhador não se encontra amparado pela legislação.

Uma opção seria responsabilizar o empregador durante o período de carência (12 meses) a pagar o salário de seu empregado, caso fosse acometido de alguma doença que o deixar incapaz para o trabalho. Tal medida não encontra amparo legal, pois a partir do 16° dia de trabalho o contrato de trabalho é suspenso.

A melhor saída seria a alteração do artigo 25, inciso I, da Lei 8.213 de 1991, diminuindo o tempo de carência ou excluir esta exigência assim como funciona em caso de acidentes do trabalho e de doenças elencadas na lei.

Alguns projetos de lei já existem nesse sentido, como o Projeto de Lei n° 2606/00 proposto pela Deputada Federal Rita de Cássia Camata do PSDB/ES que trata da alteração dos períodos de carência de contribuição previdenciária para aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e salário maternidade, propondo que a carência seja de 6 contribuições. Infelizmente, tal projeto foi arquivado.

A alteração da Lei 8.213/91 seria a solução mais adequada, visto que já houvera diversos projetos visando-lhe a alteração. Para que a Lei de Benefícios possa atender às expectativas de cobertura das diversas formas hoje socialmente adotadas para composição de grupo familiar, trazendo à realidade a concessão da cobertura social a interpretação da lei de benefícios deve ser real, humana e socialmente útil, com base nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da proteção e da solidariedade social.

O princípio da legalidade está configurado numa interação com os demais princípios do Direito e com os direitos fundamentais. Por isso, na aplicação das normas relativas ao Seguro Social, devem-se buscar os fins sociais aos quais elas se dirigem diante da proteção ao indivíduo, com vistas à concretização dos seus direitos sociais fundamentais.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 8.213/91 desconsidera totalmente o aspecto constitucional de universalidade da cobertura do atendimento ao exigir a carência de 12 meses para a concessão de auxílio-doença.

Por tamanha omissão da Lei de Benefícios, entende-se, assim como também advogam Castro e Lazzari (2009), que este lapso de carência não se justifica para esta espécie de benefício pois causa muitos prejuízos ao trabalhador.

O que se busca não é somente a alteração da Lei Previdenciária diminuindo o tempo de carência. O que se pretende zelar é a universidade de cobertura aos que necessitam da previdência social, quando estão incapacitados para o trabalho.

Desse modo, deve ser emprestada interpretação de acordo com a Constituição Federal, levando-se em consideração os princípios e direitos fundamentais constantes na Lei Maior, valores nucleares de todo ordenamento jurídico, como forma de valorização profissional, pois é dever do Estado promover o desenvolvimento pessoal dos cidadãos e a sua qualificação profissional, buscando a igualdade e a justiça social.

A alteração do art. 25, inciso I da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, seria a solução mais adequada, visto que já houvera diversos projetos visando-lhe a alteração.

Como solução imediata, é necessário que o lapso temporal da carência sejam revistos e atualizados, para que a Lei de Benefícios possa atender às expectativas de cobertura das diversas formas hoje socialmente adotadas, trazendo à realidade a concessão da cobertura social. A interpretação da lei de benefícios deve ser real, humana e socialmente útil, com base nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da proteção e da solidariedade social.