A partilha de créditos trabalhistas no divórcio

A jurisprudência tem se firmado no sentido de deferir a partilha de verbas trabalhistas cujo período aquisitivo tenha ocorrido durante a constância do casamento.

Como se sabe, o regime de bens adotado pela maioria dos casais em casamento ou união estável no Brasil é o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, aquele em que se comunicam para os cônjuges os bens adquiridos durante a constância do casamento ou união estável, com algumas exceções previstas em lei.

Umas das exceções legais de bens que não se comunicam entre os cônjuges, que vale tanto para o regime da comunhão parcial como o regime da comunhão universal de bens está disposta no artigo 1.659, inciso VI, do Código Civil, qual seja:  os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

Não obstante, o que se verifica é que em casos nos quais uma das partes receba indenização trabalhista, ainda que posterior ao divórcio, a jurisprudência que tem se solidificado sobre o tema, sobretudo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem sido no sentido de se deferir a partilha de verbas trabalhistas cujo “período aquisitivo” tenha ocorrido durante a constância do casamento.

Há precedentes, inclusive, de partilha de verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e de bens adquiridos com uso desta verba, citando-se apenas a título exemplificativo os acórdãos proferidos no Recurso Especial nº 758548 e no Recurso Especial nº 781384.

Por óbvio, a possibilidade desta partilha bem como a quantidade que será partilhada dependerá do regime de bens adotado pelo casal quando do casamento ou constituição da união estável. Daí porque, o casamento ou união estável no regime da separação total de bens exclui a possibilidade de partilha de créditos trabalhistas.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.024.169, determinou a partilha de bens de indenização trabalhista recebida por uma das partes após o divórcio, no que diz respeito ao período em que o matrimônio permaneceu vigente.

Isto sob o entendimento de que se trata de fruto de bens comuns adquiridos na constância do casamento, passíveis, portanto, de partilha, já que ambas as partes foram atingidas pelos valores que supostamente foram pagos a menos durante a constância do casamento.

Vale dizer, assim, que, pela interpretação que tem sido conferida a estes casos, mesmo que haja exceção legal, verbas trabalhistas têm sido partilhadas entre as partes, ainda que o divórcio ou a dissolução da união estável tenha ocorrido antes do recebimento destas verbas.

E mais. Abre-se um precedente até para que partilhas futuras sejam requeridas em divórcios já homologados, inclusive os consensuais. Afinal, se houver uma indenização futura a um dos cônjuges trata-se de bem considerado comum pelo Poder Judiciário e que não existia concretamente quando realizada a partilha.

PROTESTO!!

Ao Criar esta página eu tinha por finalidade oferecer serviços e também prestar esclarecimentos as pessoas que já são aposentadas e outras que estão por aposentar, hoje porém vou utilizar este espaço para reclamar...Sou prestador de Serviços na Área Previdenciária  desde 1985 e até a alguns anos atrás eu conseguia desempenhar minhas atividades como todo trabalhador brasileiro...sou correto no que faço, tenho minha empresa, faço contratos de prestação de serviços para os clientes e no final emito nota fiscal de serviços, tudo como manda a lei...o que me revolta é saber que por causa de algumas pessoas que se dizem profissionais da área (sem generalizar) mas uma parte desses profissionais além de golpistas que se dizem aptos a mexer com os sonhos e as perspectivas das pessoas que trabalham durante 30 anos mulher e 35 anos homens, exploram, roubam, enganam seus clientes e como resultado todos acabamos pagando...para ajudar, quero reclamar do Tribunal Regional Federa - TRF3 da região de São Paulo que é uma instituição Idônea mas que como em qualquer serviço público também tem seus problemas de atendimento...Explico: Por não ser advogado eu acompanho meus clientes ao TRF3 para iniciar um processo previdênciário, muitos desses clientes tem problemas de locomoção por serem doentes ou deficientes com limitações para sair de casa, então vou ao cartório e faço uma procuração pública para poder representar meu cliente nesta instituição mas quando chego no tribunal sou informado que lá não se atende por procuração,então pergunto? qual é a finalidade de uma procuração pública se sou impedido de representar meu cliente em assuntos de seu interesse? sendo assim, saio eu arrastando pessoas pelo metrô de manhã, pela avenida Paulista e em outros lugares necessários quando se poderia evitar esta crueldade com pessoas doentes ou até mesmo de muita idade que não podem andar desacompanhadas...Digo aqui publicamente que para alguns funcionários desta instituição o procurador quando não é uma pessoa da família e nem advogado é simplesmente tratado como um ignorante e oportunista....quando estamos no atendimento,falam para as pessoas que o processo é gratuíto como de fato é e que não precisa ter advogado para dar andamento no mesmo, porém, no andamento do processo aparecem as exigências a serem cumpridas e ai mandam estas pessoas as quais represento correrem atrás dos documentos sob pena de terem seus processos arquivados por falta de interesse. caso a exigência não seja cumprida no prazo que estipulam, sem dizer que quando as ações são indeferidas (negadas) o segurado recebe uma decisão dizendo que tem 10 dias para recorrer e ai procurar um advogado..mais uma vez a bomba sobra para quem?
Eu acredito que reclamar é válido, vivemos num país democrático aonde temos a liberdade de reinvidicar melhoras no atendimento público que por ironia são pagos pelo contribuinte que somos nós e além do meu protesto coloco aqui também a minha reinvidicação:
Eu sugiro que seja criado um cadastro para que os procuradores possam exercer o seu direito de representar pessoas que realmente precisar ser ajudadas, que nesse cadastro contenha todos os dados do procurador como endereço, telefone, numero de documentos, além de um termo de responsabilidade para fazer parte de um processo...sei que alguns advogados não concordam com o que falo aqui, afinal são anos de investimento na formação destes profissionais e eu respeito....se pudesse seria um advogado também mas não tive a chance de seguir este caminho por uma série de motivos mas posso dizer o seguinte: Aqui no bairro aonde moro nunca vi um advogado dentro de uma comunidade pobre dando atendimento a quem não pode se locomover ou que tenha restrições para sair de casa...este é o meu trabalho, vou aonde sou requisitado e procuro representar da melhor forma o meu amigo, parente ou cliente nas questões jurídicas que estão ao meu alcance....É isso, espero que assim como fiz hoje,os amigos que fazem parte do meu convívio assim como aqueles que não me conhecem mas que visitem esta página postem aqui suas experiências, reclamações e dificuldades junto aos serviços públicos e quem sabe de alguma forma eu possa ajudar.

Edwilson.

Superior Tribunal de Justiça ainda dá troca de benefício

Thâmara Kaoru
do Agora

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) ainda garante a troca de benefício aos aposentados que continuam trabalhando, mesmo após o STF (Supremo Tribunal Federal) começar a julgar o tema, no início de outubro.

Em seis processos pesquisados pela reportagem, que foram julgados a partir de outubro, a garantia à desaposentação foi unânime.

Em uma das ações, a ministra e relatora do caso, Assusete Magalhães, explicou que o fato de o Supremo julgar a repercussão geral do tema (ou seja, o que for decidido valerá para todo o país) não significa que a ação precise ficar suspensa.

Assim, os processos continuam sendo julgados.

Guarda compartilhada: a vida dos filhos continua! PARTE 02.

4. O não pagamento de pensão x e o direito de visita.

O não pagamento de pensão não constitui motivo para impedimento de visita à prole; disso não há repercussão no direito de visita, desde que seja justificado.

Os Tribunais já decidiram acerca da suspensão de visitas, pelo não pagamento de pensão injustificadamente, conforme segue julgado infracitados:

 "De ordinário, o pai que apresenta condições financeiras e não solve obrigação de alimentos aos filhos, insiste na pretensão de exercer o direito de visitas, como se tratasse de qualificações jurídicas independentes. Não será demasia repisar que o direito de visitas não se estrutura como objeto de prazer pessoal dos genitores, predispondo-se, antes, como dever, à tutela de necessidades próprias do desenvolvimento adequado da personalidade dos filhos, devendo seu exercício manifestar, assim, a natural preocupação do bem estar destes, que envolve toda a concepção das faculdades do pátrio poder. Ora, não se entende nem justifica que o pai, capaz de assegurar a subsistência material do filho e que, culposamente, desatende a esta obrigação primeira, possa afetar, na pretensão das visitas, afeição e cuidados que não demonstra na ordem das prioridades da vida. O inadimplemento em que é elementar a nota de culpa, do dever de sustento dos filhos menores, porque contraditório e incompatível com a exigibilidade do direito de visitas, autoriza a suspensão destas, no decurso de execução alimentar” ("O menor na separação", RTJSP 80/20)”. (grifei)

O jurista argentino Guilhermo Borda, aborda o assunto de maneira excepcional: "... la suspensión de las visitas es un remedio eficacísimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien non cumple con el deber primordial de alimentar a sus hijos" ("Familia", 3ª ed., Buenos Aires, Perrot, 1962).

Nesse sentido segue entendimento semelhante exposto por Cesar Belluscio:

"el criterio de la doctrina y la jurisprudencia actuales es el de que las visitas en favor del padre puedem ser suspendidas cuando éste non da cumplimiento a su obligación alimentaria salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad, como su falta material de recursos unida a la imposibilidad de adquiridos con su trabajo pues se trata de una obligación primordial, sin cuyo cumplimiento no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos ni afegar un cariño cuya inexistencia se demuestra" ("Manual de Derecho de Familia", II, n. 531, p. 266). (grifei)

Os mesmos princípios se aplicam aos filhos oriundos de entidade familiar, quanto aos oriundos de entidade não familiar.

Além disso, as visitas, assim como a guarda, estão sujeitas à revisão sempre que necessário, com vistas a preservação dos interesses do menor, princípio este cujo brocardo latino é representado rebus sic stantibus.

Também a questão inerente à edição da prole abre espaço a delicadas controvérsias entre genitores com inimizades. Em todos esses conflitos, há uma suprema diretriz, a inspirar a melhor solução, cujo principio resulta ao “tão” mencionado principio do melhor interesse do menor, sólido e infalível princípio como referência ao julgador em todas as questões de natureza[9].

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (grifei)

O próprio legislador definiu como exercício do poder familiar, aos pais terem os filhos em sua companhia e guarda.

Os filhos têm o direito de ter a companhia do genitor, sua violação, reiterada e injustificadamente, pode causar danos e gerar a aplicação dos princípios elencados na responsabilidade civil, com fulcro no art. 168 da Lei Civil[10].

O fundamento desta aplicação, não é a falta de amor ou de afeto, já que amar não é dever e receber afeto não é um direito. A fundamentação legal reside, outrossim, no descumprimento do dever jurídico do pai de ter o filho em sua companhia, que acarreta violação do direito de ser visitado pelo pai[11].

5. Considerações finais

Portanto, passa-se a observar que a guarda compartilhada vem a ser a regra, pois, tem a finalidade de contemplar a relação entre guarda, conveniência e poder familiar, (este último no artigo 1.634, I e II); Contudo como elementos norteadores o entendimento entre genitores e filhos (quando estão como entidade familiar, tudo anda bem; o problema em tese é a separação dos mesmo, o que pode vir a dificultar a relação, a conveniência dos genitores com os filhos, visa exercer o poder familiar, e atender aos princípios ligados ao menor (melhor interesse da criança e do adolescente), e os direitos inerentes a personalidade, no que tange à integridade psíquica (referência) entre pais e filhos. Busca-se descobrir a personalidade do menor, já que é observador e tem os pais como “exemplos” a serem seguidos.

A guarda única, é a exceção, reportando-se a um fato específico, isoladp, qual seja, a impossibilidade do cumprimento da autoridade e responsabilidade dos pais em sua extensão.

Nesse sentido merece destaque a visão da jurista Giselle Câmara Groeninga: “em nome do reconhecimento da importância do afeto é que a solidariedade e a cooperação passaram a se tornar valores básicos da conveniência familiar, independentemente de sua configuração. E é neste contexto que se impõe com mais força o conceito de parentalidade, exercendo por ambos de forma cooperativa, e que encontra na guarda compartilhada um principio norteador do cumprimento da finalidade e continuidade das relações pais e filhos[

Guarda compartilhada: a vida dos filhos continua!

Cabe antes de tudo definir o termo guarda (em sentido estrito), é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidades, prestando assistência moral, material e educacional.

Há três espécies de guarda: a) Guarda unilateral; b) Guarda compartilhada e c) Guarda alternada. Primeiramente será realizado um breve comentário sobre todas, e após, o foco estará na guarda compartilhada, objeto do estudo.

2. Espécies de guarda

Na guarda unilateral (ou também denominada de exclusiva) é aquela que é exercida por apenas um dos genitores, o qual exercerá as decisões sobre educação e demais prestações de cuidados com a prole. Cabendo ao outro genitor o direito/dever de visitas e fiscalizações (e se separados estiverem a pensão a ser concedida para a prole).

A guarda compartilhada, ambos os genitores tem participação igualitária nas decisões inerentes a educação e todos os deveres e direitos inerentes a prole. Esta solução (tenho) como a melhor para a prole, por fortalecer os laços familiares entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os genitores mantém a guarda dos filhos após a dissolução do casamento (separação), de modo que ambos têm a responsabilidade sobre a prole.

O jurista Washington de Barros[1], expõe que a guarda alternada não é bem vista no direito brasileiro, estabelecem-se períodos em que o filho promove com um dos genitores e depois com o outro, sendo que durante cada um desses períodos, um dos pais exerce a guarda exclusiva mantendo-se para o filho dois lares.

Esta última (tenho) que seja uma “guarda maléfica”, ou seja, trará malefícios e transtornos para a criança que de tempos em tempos terá sua rotina mudada e ficará conturbada. Estará num lugar (em uma determinada escola) e passados tempos estará em outro local numa (possível) outra escola (penso neste exemplo como forma radical), de pais separados na ânsia de tentarem punir-se mutuamente. (Há casos que acontecem exatamente, isto só que o maior prejudicado nessa história é a prole).

Findado conceitos e espécies, passara-se a ser analisada mais minuciosamente a guarda compartilhada.

Já foi reconhecida a possibilidade de fixação de guarda compartilhada sem se fixar o domicílio principal do menor, sem que se configura-se como guarda alternada. Conforme ementa abaixo do caso em que a Relatora Ministra Nancy Andrighi, salienta que, no caso da guarda alternada, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na guarda compartilhada, mesmo que a custódia fixa esteja com um dos genitores, ambos têm autoridade legal sobre o menor.

“[...] 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. [...] 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais do exercício do Poder Familiar. [...]” (REsp nº 1.251.000/MG, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi).

Os artigos 1.583 e 1.584 sofreram alterações após, a edição da Lei nº 11.698/08; “não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais, adequada à situação da prole, em atendimento ao principio do melhor interesse da criança e adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família[2]”.

Os pais após separados tem o direito de ter os filhos consigo, mesmo quando casam-se novamente, só perderão o direito se restar comprovado que os filhos não são tratados adequadamente[3].

Os filhos oriundos de entidades não familiares (como namoro ou outras) que não constituem uma entidade familiar como o casamento ou união estável.

As regras concernentes a separação e ao divórcio, não se aplicam a elas; mas são aplicáveis as regras concernentes a guarda e a visita.

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4º (VETADO).

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

A guarda compartilhada é a solução que privilegia os menores. O critério a orientar o juiz será, sempre o de interesse ou conveniência do menor que há de se preponderar sobre direitos e prerrogativas, a que, por ventura, se arroguem aos pais.

Mesmo que a residência fixa seja mantida de comum acordo com qualquer deles ou terceiros, na guarda compartilhada os filhos permanecem assistidos pelos genitores, compartilhando eles próprios as responsabilidades, sem a necessidade de fixação prévia e rigorosa dos períodos de convivência, cabendo-lhes as principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer e etc[4].”

O acima transcrito é defendido pelo jurista Waldyr Grisard Filho: “reconhecendo que os genitores, do ponto de vista jurídico ‘são’ iguais detentores da autoridade parental para tomar as decisões que afetem aos filhos[5]”.

O instituto tem como base um intuito mais social do que jurídico, pois, vem ao encontro do novo conceito de paternidade (responsável).

É o que se tem em vista, previsto no artigo 227 da Constituição Federal.

O principio do planejamento familiar encontra-se com a unificação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre a decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Assistência mútua: os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparara os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O mestre Alexandre de Moraes, considera que o princípio da paternidade responsável engloba o dever de indenização por danos morais na hipótese de abandono afetivo, pois como salientado pelo STJ, “o abandono afetivo, decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável[6]”.

Um fato interessante é o previsto no § 5º do artigo 1584:

              “Art. 1.584 [...]

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

De acordo com o dispositivo supracitado, a preferência na fixação da guarda é dos pais, não sendo possível, será destinada a terceiros, respeitando-se o grau de parentesco, dos mais próximos aos mais afastados e até mesmo terceiro (pessoa sem vínculo sanguíneo). Nesse sentido o diploma legal visa à importância dos laços de afetividade e afinidade na fixação da guarda.

“Se, de comum acordo, o filho vem a ser entregue aos cuidados de terceiros, que se desincumbe a contento do encargo, prestando ao menor toda a assistência material e moral, lícito não será a qualquer dos cônjuges postular para si a entrega do filho, se não ocorrer mudanças nas circunstâncias contemporâneas a separação. Quem recebe a criança para criar, conservando-a em sua companhia por muito tempo, adquire uma espécie de direito de tê-la sob sua guarda, independentemente da suspensão ou destituição do poder familiar[7][8]”.

Esse pensamento esta expresso no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual a guarda obriga à prestação de assistência moral, material e educacional ao menor, conferida a seu detentor de direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais.

3. Do direito de visita

O direito de visita está grafado na Lei Civil no artigo 1.589 “caput”.

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

O direito de visitar pressupõe o dever de conviver e avistar-se com os filhos, além do direito-dever de fiscalizar sua manutenção. O genitor que não houver acordo firmado com o outro cônjuge (ou ex-cônjuge), não tiver a guarda da prole, desde que não tenha concorrido em algumas das hipóteses previstas na perda do poder familiar, tem assegurado o direito de: a) fiscalizar sua manutenção e educação, podendo reclamar ao juiz se as entender contrárias aos interesses do filho; b) visitas, de comum acordo se o caso for resolvido “amigavelmente” ou será imposto pelo Juiz se for litigioso.

3.1. Direito de visitas dos avós ou visitas avoengas

É o que esta previsto no parágrafo único do artigo 1.589: “ art. 1.589 [...] Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”

É direito da criança ser visitada pelos avós e direito dos avós de ver seus neto, visando o melhor interesse do menor.

É o que tem defendido os Tribunais, conforme julgados infracitados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - PRETENSÃO DOS AVÓS PATERNOS - Decisão que acolheu os embargos declaratórios dos avós paternos para dar provimento ao agravo de instrumento, permitindo, assim, que exerçam o direito de visitar o neto aos sábados, das 15 às 18 horas, sempre na cidade de Campinas, onde o este reside com a genitora. Esta opõe embargos de declaração sustentando que o v. acórdão padece dos vícios do art. 535 do CPC, em resumo, quanto à periodicidade do exercício do direito de visitas autônomo reconhecido aos avós paternos em sede de tutela antecipada. Acolhimento. Obscuridade que vem causando situação de desequilíbrio, notadamente porque nos finais de semana do pai os avós paternos convivem com o neto e nos finais de semana da mãe isto igualmente ocorre. O direito de visita autônomo dos avós paternos será exercido tão somente no segundo sábado de cada mês, no horário já determinado. Se no sábado em questão o neto estiver com o pai, filho dos avós postulantes, estes visitarão o neto na companhia do genitor, a despeito da mudança de domicílio da ré, conforme de início já havia disciplinado o juízo de primeira instância. Preliminar de nulidade do julgamento por falta de vista ao Ministério Público que não prospera. Objeção que não foi arguida pela parte na primeira oportunidade que cabia falar nos autos porquanto a decisão lhe beneficiava. Acolhimento que inclusive implicaria em beneficio à própria torpeza. De outro lado, o representante do Parquet, presente na sessão de julgamento e ciente do acórdão em questão, com este concordou. – EMBARGOS ACOLHIDOS. (TJSP Emb.Decl. nº 2071744-70.2013.8.26.0000/50001 – Rel. Des. Ramon Mateo Júnior – 7ª Câm. de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo).” (grifei)

”AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS AJUIZADA POR AVÓ MATERNA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. MANUTENÇÃO. O convívio familiar, aí compreendida a convivência com a avó paterna, é direito da criança e do adolescente, conforme preceituam os artigos 4 e 19, do ECA, direito fundamental assegurado pelo art. 227 da CRFB/88. Nessa perspectiva, dispensável a supervisão materna quando não existe sequer indício de prova de possível dano à menor. A idade avançada da avó, por si só, não traduz a necessidade de supervisão específica da mãe, sendo possível que tal supervisão seja feita por qualquer pessoa adulta e capaz, de confiança da avó paterna, que seja por ela designada para acompanhá-la durante a visita. Recurso que está, em parte, confrontante com a jurisprudência deste Tribunal. Decisão que se reforma parcialmente, tão somente para determinar que, durante a visitação, a avó paterna esteja sempre acompanhada por pessoa adulta e capaz, de sua confiança. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - AI: 00550119220128190000 RJ 0055011-92.2012.8.19.0000, Relator: DES. CELIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA, Data de Julgamento: 11/04/2013, DÉCIMA OITAVA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 28/06/2013 17:55)”. (grifei)

“AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS AVÓS A NETA. DIREITO RECONHECIDO NOS PRETÓRIOS. AMPLIAÇÃO DEPENDENTE DE ESTUDO SOCIAL E OUTRAS PROVAS NOS AUTOS. Por construção pretoriana, é reconhecido o direito de visitas dos avós ao neto, com vista ao fortalecimento das relações familiares e saudável constituição afeto-emocional da criança. No entanto, sua regulamentação depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para decisão que melhor atenda os interesses da criança. Ausente, ainda, tais provas, em razão da fase inicial do processo, não há como atender, por ora, a ampliação das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70023246952, 7ª  C. Cível, TJRS, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho.

O namoro contemporâneo e suas implicações jurídicas

O presente artigo tem por finalidade fazer uma breve análise sobre eventuais implicações jurídicas decorrentes dos namoros contemporâneos, à luz de pesquisa doutrinária e jurisprudencial.

Não se sabe ao certo quando o namoro surgiu, mas já convivemos com este tipo de relação afetiva há algum tempo. A maioria das pessoas utiliza o namoro como pré-condição para o estabelecimento de uma futura entidade familiar, passando pelo noivado e em seguida o casamento, definido este último ato antropologicamente como o vínculo estabelecido entre duas pessoas mediante o reconhecimento governamental, religioso ou social.

Entretanto, devido às contínuas mudanças sociais, as relações pessoais sofreram significativas transformações, cabendo ao direito a constante adaptação para suprir sua função de instrumento de controle social.

 Antigamente, o namoro expressava o ato de cortejar a pessoa desejada sem implicar qualquer tipo de intimidade e geralmente os pais escolhiam os companheiros para seus filhos. Em muitos casos, beijo na boca era só depois do casamento.

Todavia, com a mudança nas relações sociais, por volta dos anos 60 e 70 surgiu o famoso “é proibido proibir”, em que o sexo começou a fazer cada vez mais parte da vida dos ainda não casados. As pessoas começaram a querer "experimentar" ou fazer um "test drive" nas outras pessoas antes de assumir um compromisso.

Nessa senda, cada vez mais muitos casais de namorados começam a passar mais dias juntos, geralmente aos finais de semanas e quando viam já estavam morando na mesma casa. Outros tomam essa decisão com o intuito de fazerem um “teste” para o casamento ou simplesmente interessados em pegar um atalho para o tão sonhado "enfim sós". Entretanto, ao viver embaixo do mesmo teto, pode-se considerar que o casal viva em uma união estável, condição que gera uma série de consequências legais de grande relevância.

Nesse sentido, faremos uma breve reflexão a respeito das implicações e dos efeitos jurídicos que esses relacionamentos mais modernos podem trazer aos casais e qual é a atual visão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Como é sabido, o namoro não pode ser considerado juridicamente como uma entidade familiar, tanto que não encontramos na lei um conceito. Desse modo, se não há qualquer previsão legal, podemos dizer que não há pressupostos legais para o estabelecimento do namoro, a não ser requisitos morais, impostos pela própria sociedade e pelos costumes locais.

Desta forma, recorrendo-se ao dicionário Houaiss, podemos verificar que namoro é quando “duas pessoas têm um relacionamento amoroso em que a aproximação física e psíquica, fundada numa atração recíproca, aspira à continuidade.”[1]Nesse sentido, não dá para considerar o namoro como uma entidade familiar, mas tão somente a expectativa futura de se formar uma família, que normalmente advêm com o casamento.

Euclides de Oliveira leciona que o namoro é tido como uma escalada do afeto, ou seja, um crescente processo de convivência que pode encaminhar a uma futura família, vejamos:

Passo importante na escalada do afeto ocorre se o encontro inicial revela o início de uma efetiva relação amorosa. Dá-se então, o namoro, já agora um compromisso assumido entre homem e mulher que se entendem gostar um do outro. Pode ser paixão à primeira vista, embora nem sempre isso aconteça, pois o amor vai se consolidando aos poucos, com encontros e desencontros do casal embevecido. Do latim in amoré, o namoro sinaliza situação mais séria de relacionamento afetivo.[2]

Todavia, em muitos casos o comportamento do casal no namoro poderá ensejar os requisitos que configuram a união estável. Por esse motivo é tão difícil, na prática, encontrar as diferenças entre a união estável e esse tipo de namoro mais sério. E aí ocorre um grande problema, pois mesmo sem a intenção de constituí-la, estará configurada a união estável, decorrendo vários efeitos jurídicos indesejados.

De proêmio, para entender melhor essa problemática moderna, faz-se necessário fazer uma análise perfunctória do conceito da união estável.

Ao regular o § 3º do artigo 223 da Constituição Federal, o Código Civil conceituou a união estável, no artigo 1.723, como a união entre “...o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O § 1º do referido artigo complementa que “a união estável não será constituída se estiver presente qualquer dos impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1.521 do Código Civil, com exceção das pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente.”

Interessante ressaltar que a antiga lei que tratava dos requisitos da união estável, Lei 8.971/94, fixou como condição para o reconhecimento como estável a relação de no mínimo cinco anos ou das quais houvesse nascido filho. Já com a Lei n. 9.278/96 esse prazo foi extinto e o artigo 1º estabeleceu que as características da união estável são convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Como podemos perceber, o requisito do tempo não é mais um elemento preponderante para caracterizar uma união estável. Flávio Tartuce aduz que:

Questão que sempre entre em cena para diferenciar os institutos é o tempo de convivência, havendo julgados que levam em conta tal critério. Com o devido respeito, penso que tal requisito objetivo não é fator predominante para a fixação da união estável, tendo mero caráter acessório. Um casal pode, eventualmente, ter uma paixão momentânea e decidir logo nos primeiros anos que viverá em união estável. Assim, fazem imediatamente um contrato de convivência declarando a intenção de viver como companheiros. Em casos tais, a entidade familiar passar a gerar efeitos a partir de então (efeitos ex nunc).[3]

Todavia, mesmo com o desaparecimento do requisito temporal, ainda podemos encontrar julgados que levam em conta o tempo como critério objetivo de diferenciação entre um simples namoro e uma união estável, conforme acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

UNIÃO ESTÁVEL - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VIDA EM COMUM OU 'ANIMUS' DE CONSTITUIÇÃO FAMILIAR - CONFIGURAÇÃO DE MERO NAMORO COM LONGA DURAÇÃO - PEDIDO IMPROCEDENTE. A declaração judicial de existência de união estável deve atender alguns requisitos de ordem subjetiva - vontade de constituição familiar - e objetiva - vida em comum por longo período de tempo. Caso a parte autora não logre êxito em comprovar que os dois critérios se faziam presentes na relação, não há que se falar em sociedade de fato, mas em simples relação de namoro, por mais longo que seja o período. Por certo que a união estável depende da comunhão de momentos mais íntimos, não só de frequência a festas e clubes, mas também de união nos momentos de doenças e tristezas. Comprovada a moradia em separado, a falta de vontade de unir-se em vida em comum, embora não havendo nenhum impedimento, bem como comprovado que nas internações hospitalares o de cujus era assistido pelos irmãos, com quem morava, e não por aquela que se revela apenas como namorada, não é de ser reconhecida a união estável.[4]

Mas a questão não é tão simples, pois podem ser encontradas decisões que afastam a união estável, mesmo para relacionamentos de longa duração, como abaixo reproduzido:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS DE RELACIONAMENTO PÚBLICO MORE UXÓRIO E COM ANIMUS FAMILIAE NÃO DEMONSTRADOS. RELACIONAMENTO QUE, EMBORA LONGO, NÃO PASSOU DE UM NAMORO. Ausente demonstração de que as partes mantiveram um relacionamento caracterizado como união estável, pois não restaram consubstanciados os requisitos da publicidade e do ânimo de constituir família, tendo as partes mantido apenas um relacionamento afetivo que, embora longo, não passou de um namoro, sem residência conjunta, ao contrário do que fora afirmado pela demandante. Sentença de improcedência.[5]

Além disso, no aspecto patrimonial, praticamente iguala-se a união estável ao casamento, por sujeitar-se, no que couber, ao regime da comunhão parcial de bens. Analogamente, o direito a alimentos entre companheiros obedece aos critérios previstos para parentes e cônjuges, fixando-se de acordo com as necessidades do alimentante e as possibilidades do alimentado.

Destaca-se ainda que atualmente a união estável pode ser configurada em relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 133, onde foi dispensada a diversidade de sexo.

Outra questão interessante a ser analisada é a existência de filhos comuns do casal. Será que se o casal tiver filhos em comum, poderíamos então afirmar que a relação deixou de ser um namoro e passou a ser uma união estável?

Flávio Tartuce pondera que a existência de prole comum do casal pode ser um forte indicativo que configura que aquela relação é estável, mas não será determinante. Na visão da Tartuce:

Outra situação fática que pode entrar em cena para a definição da existência de um namoro ou de uma união estável é a existência de prole em comum do casal. Não se negue que a questão possa realmente pesar para que se conclua pela existência de uma família. Porém, para tanto, o casal deve estar vivendo como tal. Havendo distanciamento físico e afetivo, pode ser que nem namoro exista, eis que, por exemplo, a existência de gravidez desgastou a relação. O surgimento de um filho é justamente um dos efeitos de maior relevância que podem decorrer do namoro.[6]

Nessa linha, a 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu que um filho do casal não é suficiente para caracterizar união estável. Na apelação[7]discutia-se o marco inicial para a configuração da união estável, pois, enquanto o companheiro sustentava que o início da relação se deu no ano de 2000, com o nascimento da filha do casal, a companheira indicou, com base em prova documental, o mês de dezembro de 2001. Como a aquisição do apartamento ocorreu em 2000 e a união estável foi estabelecida entre o final de 2001 e julho de 2008, o imóvel não estaria entre os bens a serem divididos.

No entanto, muitos julgados ainda consideraram a existência de filhos comum substancial para a conclusão de existência da união estável:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 8.213/91. FILHAS. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE COMPROVADA. COAUTORA. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. PROLE COMUM. INDÍCIO FORTE DA EXISTÊNCIA DA UNIÃO DE FATO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA E CONDIÇÃO DE SEGURADO. CONCEITOS DISTINTOS. INCAPACIDADE LABORATIVA INICIADA DURANTE O PERÍODO DE GRAÇA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR IDADE OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. I - Aplicável a Lei nº 8.213/91, vigente à época do óbito do segurado. II-O grau de parentesco das coautoras (menores impúberes) com o falecido está comprovado com as certidão de nascimento acostadas aos autos. III-A existência de prole em comum é indício forte da existência da união estável. IV-O último vínculo empregatício do falecido comprovado nos autos cessou em 04/03/1994. Considerando ter o de cujus contribuído por menos de 120 (cento e vinte) meses, o período de graça previsto em lei cessou em 16/05/1995, na forma prevista no Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. V- Só cumpre carência quem é segurado, ou seja, quem participa do custeio. Para que o benefício pudesse ser concedido, deveria ter sido comprovada a condição de segurado, mesmo que desnecessário o cumprimento da carência. VI- Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir em razão de estar incapacitado para o trabalho, porque a incapacidade é contingência com cobertura previdenciária. Se tinha direito a cobertura previdenciária no período, não pode perder a qualidade de segurado enquanto estiver incapacitado para o trabalho. VII-A incapacidade exige prova técnica, feita por perícia médica do INSS ou do juízo. No caso presente, a incapacidade não restou demonstrada pelas autoras. VIII- Não tendo o de cujus, na data do óbito, direito a nenhuma cobertura previdenciária, seus dependentes também não o têm. IX- Apelação das autoras improvida.[8]

Mas então o que seria essencial para constatar se determinada relação seria um namoro ou uma união estável?

Como já mencionado, dentre os requisitos necessários à configuração da união estável: convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, entende-se que o último seria o determinante.

Carlos Roberto Gonçalves[9]leciona que o principal elemento para a configuração da união estável é o “affectio maritalis” que consiste no ânimo ou objetivo de constituir família. É absolutamente necessário que os companheiros efetivamente constituam uma família, não bastando apenas o animus ou a vontade, pois, dessa forma, um mero noivado ou namoro seria equiparado a uma união estável.

Gonçalves explica que:

Não configuram união estável, com efeito, os encontros amorosos mesmo constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem as viagens realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepções etc., se não houver da parte de ambos o intuito de constituir uma família.[10]

Todavia, poder-se-ia argumentar que em um namoro também há o objetivo de constituir uma família, podendo ser facilmente confundido com uma união estável. Mas Flávio Tartuce esclarece dizendo que no namoro não há ainda a constituição de família, ou melhor, não há a efetiva comunhão de vida. Já na união estável os companheiros vivem como se casados fossem, já há uma família. Nas palavras do doutrinador:

...o que diferencia os institutos é que no namoro há um objetivo de constituição de família (animus familiae). Como se escreveu em coautoria com José Fernando Simão, o que diferencia os institutos é que no namoro há um objetivo de constituição de família futura, enquanto que na união estável essa família já existe. A questão do tratamento da situação fática pelas partes e pela sociedade é essencial para a diferenciação categórica. Por vezes, na união estável há um tratamento entre as partes como se fossem casados, com o intuito de uma comunhão plena de vidas (tractatus). O mesmo se diga em relação ao reconhecimento ou reputação social da existência da entidade familiar (reputatio ou fama).[11]

Resolvido o ponto de diferenciação entre o namoro e a união estável, é preciso verificar quais são, atualmente, os efeitos jurídicos que podem decorrer de um namoro.

Como um primeiro efeito, destaca-se analisar se o rompimento de um namoro geraria direito a indenização a um dos parceiros, o que tem se tornado comum. Relações, não tão sérias, mas um pouco mais duradouras não raramente estão tendo um momento posterior ao seu término: as cadeiras do Judiciário.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais enfrentou essa questão ao decidir que a ruptura de relacionamento amoroso por si só não justifica indenização. Tratava-se de um caso em que um homem, já aposentado, estava sendo processado por ter desistido de se casar com sua ex-namorada, também aposentada. Ela sustentava que o ex-namorado, depois de alimentar suas esperanças quanto ao casamento por 39 anos, enquanto eles se relacionavam, descumpriu as promessas e rompeu com ela, causando-lhe sofrimento e decepção.

O juiz de primeira instância havia reconhecido que a aposentada poderia se sentir ressentida com a ruptura, mas afirmou que o fato não caracteriza conduta passível de ser penalizada com indenização. Para o magistrado, o estabelecimento e a manutenção de um vínculo amoroso baseia-se na liberdade e da livre escolha individual. O desembargador Moacyr Lobato, da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), rejeitou recurso da aposentada e confirmou decisão de primeira instância. O relator esclareceu que a frustração de expectativa de casamento não justifica indenização por danos morais, porque não viola dever jurídico legítimo, já que não se comprovou haver compromisso pré-nupcial ou acerto formal entre as partes. Segue a ementa do referido acórdão:

APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXPECTATIVA DE CASAMENTO. AUSENCIA DE PROVA DO ATO ILÍCITO E DO DANO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. - Nos termos do art. 333, I do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. - Os danos morais indenizáveis dependem da prova de ato ilícito, sem a qual o pedido não merece ser julgado procedente. - Alegação genérica de danos morais suportados em decorrência de frustração da expectativa de contrair casamento, sem qualquer prova da evidencia de prejuízos à honra e imagem, impede a procedência do pedido de indenização.[12]

Contudo, cabe destacar que poderá estar presente o direito de indenizar quando houver quebra de promessa de casamento. Para tanto, conforme explica José Fernando Simão[13], deve-se evidenciar a grave quebra da confiança e da boa-fé objetiva por um dos noivos ou namorados, com notórias repercussões sociais. A simples ruptura do relacionamento, conforme já se demonstrou, não configura ato ilícito.

Nesse diapasão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em um caso semelhante ao anterior, entendeu o dever de indenização para uma mulher que teria sido enganada pelo seu parceiro, após um relacionamento que durou cinco anos, porque descobriu que ele era casado.

O Tribunal decidiu que a mulher, autora no processo, deveria receber indenização por danos morais e materiais do seu ex-namorado, por ter descoberto, por meio de uma notícia de jornal, que ele era casado e tinha uma filha. De acordo com a autora, o ex-namorado fazia promessas de casamento e ambos chegaram a procurar moradia para viverem juntos. Mas, passado um tempo, a autora teria visto, por meio do jornal da cidade, uma foto do namorado ao lado de outra mulher, com um bebê no colo, o que há trouxe um grande choque emocional e uma posterior depressão. Colaciona-se o referido acórdão abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - ENVOLVIMENTO AMOROSO - PROMESSA DE CASAMENTO - NOIVADO - CONVÍVIO EM SOCIEDADE - DESCOBERTA POR MEIO DE NOTÍCIA DE JORNAL DE QUE O NAMORADO ERA CASADO - VEXAME - CONSTRANGIMENTO - HUMILHAÇÃO - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - VALOR - AUMENTO OU REDUÇÃO - NÃO CABIMENTO - MONTANTE FIXADO EM CONFORMIDADE COM O CASO CONCRETO E EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - Configura dano moral indenizável a conduta de pessoa já casada que omite tal fato e se envolve, durante anos, com jovem, com ela ficando noivo e convivendo, sob promessa de casamento, para depois, romper o relacionamento, diante da descoberta da situação pela própria jovem, por meio de notícia de jornal, fato que foi causa de profundo constrangimento, humilhação e sofrimento psíquico. - Não se há de aumentar ou diminuir o valor arbitrado para a indenização por dano moral se está ele em conformidade com as circunstâncias do caso concreto, atendendo, assim, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. v.v.: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS - NÃO COMPROVAÇÃO - PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO; SEGUNDO, PARCIALMENTE PROVIDO. - Mesmo considerando que os recibos apresentados pela autora, em princípio, comprovam seus gastos com a aquisição do enxoval, que deveria guarnecer a residência das partes após o casamento, não há nos autos prova no sentido de que tais bens tenham permanecido na posse do réu. - O dano material indenizável, requisito da obrigação de indenizar, é a desvantagem experimentada no bem jurídico, ou seja, a diminuição ocorrida no patrimônio da vítima, cabendo ao prejudicado a comprovação do efetivo prejuízo, eis que o dano hipotético não justifica a reparação. - Primeiro recurso desprovido; segundo, parcialmente provido.[14]

Outra questão atual enfrentada em muitos namoros e que pode gerar sérios efeitos jurídicos é a responsabilidade civil e criminal pela divulgação de fotos ou vídeos íntimos da ex-namorada ou ex-namorado na Internet, sem consentimento. Havendo graves repercussões sociais, ficará demonstrado o dano à imagem da pessoa exposta, gerando consequências patrimoniais ou morais. Neste sentido, adverte Antonio Jeová Santos que:

Se existe um direito a opor-se à publicação da imagem com independência de prejuízos materiais, sua violação importa, por si só, um dano moral, que está constituído pelo desgosto de ver a personalidade avassalada. Este direito foi expressamente referenciado no art. 5º da Constituição Federal, inc. V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”), X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”) e XXVIII (“são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas, inclusive nas atividades desportivas).[15]

O poder judiciário também já vem mostrando avanço no tocante a esta nova matéria do direito, como se vê no julgado abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. UTILIZAÇÃO DESAUTORIZADA E INADEQUADA DE IMAGEM. USO VEXATÓRIO, OFENSIVO A REPUTAÇÃO. Hipótese em que a imagem, captada sem autorização, e ainda que consentida fosse, foi divulgada na internet. Tudo isto, obviamente, sem a autorização e o conhecimento da dona da imagem. Inegável a ofensa à honra. Poder-se-ia dizer que o uso, no caso, foi inadequado e desautorizado, dando ensejo, por estas duas razões, à indenização pelos danos que a exposição causou. A lei tutela o direito à imagem, mormente quando o uso é abusivo e ofensivo à reputação, causando uma situação desprimorosa. Nestes casos, a publicação sem prévia autorização, por si só, já tipifica dano à imagem, tornando devida a indenização por dano moral. Havendo, como no caso vertente, a finalidade vexatória, mais evidentes a ilicitude da conduta e a ofensa.[16]

Além da responsabilidade civil, não poderíamos deixar de mencionar a responsabilidade criminal para aquele que divulgar fotos íntimas de outrem sem autorização. O ato pode ser classificado como difamação (imputar fato ofensivo à reputação) ou injúria (ofender a dignidade ou decoro), segundo os artigos 139 e 140 do Código Penal. E caso envolva criança ou adolescente, o artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) qualifica como crime grave a divulgação de fotos, gravações ou imagens de crianças ou adolescentes em situação de sexo explícito ou pornográfica.

Por derradeiro, diante da sensação de insegurança e medo que tem tomado conta de alguns casais de namorados, tendo em vista que um simples namoro ou um relacionamento fugaz poderiam gerar obrigações de ordem patrimonial, começou a proliferar um instrumento denominado “contrato de namoro”, que Maria Berenice Dias conceitua como sendo “um contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro”[17].

O namoro também pode gerar a presunção relativa de paternidade, pois os tribunais têm levado em conta se na época da concepção havia um relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Isso porque o namoro é um relacionamento mais intenso do que um simples encontro casual.

Nesse sentido, reproduzimos abaixo a ementa de um julgado sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. OMISSÃO INJUSTIFICADA À REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA PELO SUPOSTO PAI. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DA PATERNIDADE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS CONSISTENTES. RELACIONAMENTO À ÉPOCA DA CONCEPÇÃO. PATERNIDADE RECONHECIDA. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA DEVIDA. FIXAÇÃO ADEQUADA. 1. Enquanto parte processual, o sujeito tem o dever de informar o juízo acerca de sua mudança a país estrangeiro, de que depende suas futuras intimações. Atitude em contrário caracteriza omissão e desatenção aos deveres e ônus processuais, sendo a ele imputado eventual descumprimento. 2. A omissão injustificada da realização de exame de DNA pelo suposto pai acarreta presunção iuris tantum de paternidade, nos termos da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em não havendo exame de DNA, a prova testemunhal contundente que demonstre a existência de namoro e a ocorrência de relação sexual à época da concepção, é suficiente è embasar o reconhecimento da paternidade dos envolvidos, nos termos do artigo 363, I e II do Código Civil de 1916. 4. Recurso conhecido não-provido.[18]

Nessa linha, não poderíamos deixar de ressaltar que a existência de um namoro entre a mãe e o suposto pai, poderá ser suficiente para o judiciário fixar a prestação de pagamento de alimentos, até mesmo provisionais.

Ainda, ressalta-se que as lides decorrentes de namoro não são julgadas pelas varas de família, mas pelas varas cíveis, pois, como mencionado no início deste trabalho, namoro não são considerados entidade familiar, mas como uma sociedade de fato regida pelo direito das obrigações.

Desta forma, em uma eventual partilha de bens aquele que contribuiu para a aquisição ou melhoria do bem que não é de sua propriedade, terá o direito de ser indenizado, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do proprietário. É necessário, no entanto, que cada despesa seja devidamente comprovada. E o valor da indenização ficará restrito ao ressarcimento da quantia com a qual contribuiu. Essa é exatamente a hipótese do seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO. Pedido de restituição de quantias pagas ao ex-namorado para reforma de imóvel de propriedade dele. Hipótese de necessidade de acerto de contas após a ruptura do relacionamento. Ausência de danos morais. Recursos desprovidos[19]

Interessante que Silvio de Salvo Venosa explica o que ele chama de verdadeiro “temor ao amor”, que se caracteriza pelo medo que levam os casais a assinar este tipo de contrato com a finalidade de afastar a responsabilização patrimonial que pode ocorrer no término da relação.

Entretanto, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende que este instrumento não tem capacidade de afastar os efeitos de uma união estável por esta ser regulada através de normas cogentes, as quais são inafastáveis pela vontade das partes, além de poder se tornar fonte de enriquecimento ilícito de um dos consortes em detrimento do outro, pois os bens adquiridos durante a relação podem ter sido fruto de esforço comum do casal.

Por todo exposto, conclui-se que o namoro, apesar de não ser juridicamente uma entidade familiar, poderá trazer várias implicações jurídicas, dependendo das circunstâncias fáticas, como a presunção relativa de paternidade e o dever de indenização pela sua ruptura.

Ademais, verificou-se que o namoro contemporâneo pode ser facilmente confundido ou até mesmo convertido em uma união estável, se preenchido os requisitos. Todavia, a diferença substancial entre as duas relações é o “animus” de constituir uma família que existe na união estável.

• A INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSTA AO QUE DESEJAM CONTRAIR CASAMENTO APÓS OS SETENTA ANOS.

O Código Civil de 1.916, em seu artigo 258, II, previa a separação obrigatória de bens em função da idade dos contraentes, porém, fazia distinção da idade pelo sexo, impondo o regime de bens para o homem com mais de 60 e para a mulher com mais de 50 anos. Compreendeu o legislador que, nessa fase da vida, na qual se presume a estabilidade de patrimônio de um ou de ambos os nubentes, e quando a juventude já não se faz presente, o conteúdo patrimonial deve ser terminantemente afastado da relação do matrimônio.[11]

Fundando ainda no Código Civil vigente à época, Silvo Rodrigues (1996, p. 165) se posiciona contra o dispositivo afirmando que talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma quinquagenária, ricos, se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. O Código Civil de 2002 manteve a restrição, porém, equiparou o homem à mulher, no que tange à idade, convencionando 60 anos em relação a ambos os sexos, para fins de imposição do regime patrimonial da separação obrigatória de bens.[12]

O Código Civil de 2002 manteve a restrição, porém, equiparou o homem à mulher, no que tange à idade, convencionando 60 anos em relação a ambos os sexos, para fins de imposição do regime patrimonial da separação obrigatória de bens. Como citado anteriormente, a escolha do regime de bens disciplina a situação patrimonial do casal e tem grande relevância na hipótese de dissolução do matrimônio. Contudo, existem exceções à autonomia dessa escolha, nas quais a lei impõe o regime da separação de bens e, das quais, destaca-se, como tema do presente trabalho, a hipótese do artigo 1.641, II, do Código Civil.

Trata o disposto no inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, recém-alterado pela Lei nº 12.344 de 9 de dezembro de 2010, da limitação à vontade da pessoa maior de 70 anos[13],  dispositivo que impõe à pessoa maior de 70 anos o regime da separação de bens. Diante de tal norma, passa-se a analisar o entendimento atual sobre o dispositivo, sendo certo que alguns doutrinadores reputam-na inconstitucional, enquanto uma minoria prefere entender válida a proteção ao patrimônio do idoso.[14]

No primeiro sentido, posicionam-se Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2010, p. 244, 245)

“[...] nítida violação aos princípios constitucionais. Efetivamente, trata-se de dispositivo legal inconstitucional, às escâncaras, ferindo frontalmente o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) por reduzir a sua autonomia como pessoa e constrangê-lo pessoal e socialmente, impondo uma restrição que a norma constitucional não previu.”

Cumpre ressaltar também que o fato da idade para a imposição do regime da separação obrigatória ter sido dilatada de 60 para 70 anos, demonstra uma evolução e certa flexibilidade no entendimento do legislador. Vale aduzir que a citada majoração na idade através da qual se impôs o regime da separação de bens é recente, não havendo, portanto, citação doutrinária acerca da supracitada modificação. É importante destacar que a majoração da idade para imposição do regime de bens, não torna a norma “mais constitucional”. Os diversos posicionamentos doutrinários acerca do tema não criticam a questão quantitativa, se 60 ou 70 anos, e sim, a determinação de uma limitação da vontade de forma injustificada e desigual imposta ao cidadão, tendo em vista que o Código Civil prevê um início para a capacidade civil, em razão da idade.

 Não estabelecendo, por certo, uma idade para cessar tal capacidade.  Nota-se que “no entendimento do IBDFAM, a lei diminuiu as restrições, mas continua a desconsiderar a autonomia da vontade, a liberdade e a autodeterminação das pessoas.” (IBDFAM, 2011. p 117, v. 10) Diante do exposto, a imposição do regime da separação de bens às pessoas maiores de 70 anos é tida como inconstitucional pela maioria dos autores e pelo IBDFAM. Compartilha do mesmo entendimento Maria Berenice Dias (2010, p. 65) ao afirmar em sua obra que “é inconstitucional, por afrontar o princípio da liberdade, a imposição coacta do regime de separação de bens aos maiores de 60 anos [...]”.E ainda (DIAS: 2010, p. 247).