Previdenciário

 

Pensão por morte: aspectos materiais, processuais e jurisprudência dominante

Elioterio Fachin Dias, Claudete Coutinho do Nascimento

 

 

   

 

Resumo: A Pensão por Morte é uma das diversas prestações existentes na carteira de Previdência Social, destinado a exclusivamente aos dependentes do segurado quando o mesmo é acometido pelo risco social de morte. É de fundamental importância, pois objetiva amparar os dependentes em um dos momentos mais cruciais que uma família pode enfrentar. Busca efetivar a dignidade da pessoa humana, dando condições, de sobreviver àqueles que perderam seu sustentador.

Palavras-chave: Previdência Social, Benefícios Previdenciários, Pensão por Morte.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceitos de Seguridade Social. 3. Da Previdência Social. 4. Pensão por Morte. 4.1.Do Conceito. 4.2.Morte Real. 4.3.Morte Presumida. 5. Da Concessão do Benefício. 5.1 Requisitos. 5.2 Dependentes. 5.3 Da Manutenção da Qualidade de Segurado. 5.4 Da Data do Início do Beneficio. 5.5. Requerimento Administrativo e Procedimentos Judiciais. 6. Considerações. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A Previdência Social, instituição pública, tem por finalidade, através da concessão de benefícios, substituir o ganho habitual do segurado ou de sua família quando o mesmo é atingido por uma das contingências sociais. Desempenha papel fundamental no seio da família brasileira, pois a ampara e oferece segurança quando um de seus membros perde a capacidade laborativa, em decorrência de doença, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, reclusão ou morte.

Para alcançar esse objetivo, o Estado lança mão da Seguridade Social, um conjunto de medidas que visam oferecer ao ser humano uma segurança, contra os riscos que ameaçam a tranqüilidade e o futuro de cada cidadão.

2. Conceitos de Seguridade Social

Só de atentar para o nome, Seguridade Social, já é possível perceber a importância e dimensão do seu significado. Como se sabe, tem a função de assegurar certa proteção à sociedade e proporcionar meios ao cidadão de se liberar da insegurança e do medo cotidiano.

São dois os princípios que fundamentam a Seguridade Social: a solidariedade e a universalidade. Solidariedade significa que todo cidadão tem o dever de oferecer sua contribuição, bem como receber benefícios, de acordo com sua capacidade e necessidade, ou seja, aqueles que estão com saúde, vigor, capacidade, laboram e contribuem com o propósito de formar caixa que possibilite a concessão de benefícios àqueles que já não mais possuem saúde ou atingiram idade avançada[1].

Universalidade significa que o direito à proteção social é universal, ou seja, deve ser estendida a toda população, indistintamente, cabendo ao Estado garantir essa segurança com eficiência e qualidade.

A melhor conceituação sobre Seguridade Social, segundo afirma Marcos de Queiroz Ramalho, é a apresentada por Celso Barroso Leite:

“A seguridade social deve ser entendida e conceituada como o conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade quanto ao dia de amanhã”.[2]

No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins a conceitua como:

“Um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.[3]

A Seguridade Social surgiu em resposta aos anseios da sociedade que buscava um conjunto de normas e regras que garantisse um mínimo de dignidade humana. Esse clamor se efetivou com a Constituição Federal de 1988, quando os constituintes incluíram um capítulo específico sobre Seguridade Social, representado pelos arts. 194 a 200.

A Seguridade Social é um direito social garantido no art. 6º da Constituição Federal de 1988[4]. Esse conjunto de normas trouxe esperança de maior justiça social, bem-estar e melhoria da qualidade de vida dos brasileiros.

3. Da Previdência Social

A Previdência Social é um dos programas da Seguridade Social que tem por função garantir a renda do trabalhador e de sua família quando este é atingido por um dos riscos sociais, tais como: velhice, invalidez ou morte. Ameniza as sequelas das contingências previstas em lei.

Carlos Alberto Pereira de Castro assim define a Previdência Social:

“O sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardados quanto a evento de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente do trabalho, desemprego involuntário), ou outros que lei considera que exijam um amparo financeiro ao individuo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestação pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços [...]”.[5]

A Previdência Social desempenha um papel fundamental na proteção de cada cidadão, bem como de sua família. Assegura ao contribuinte ou a seus dependentes, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços, quando está impossibilitado de exercer suas atividades laborais ou quando é atingido pelo evento de morte.

Este sistema está fundamentado no art. 201 da nossa Carga Magna de 1988 e é custeado, principalmente pelas contribuições dos trabalhadores que estão na ativa. Contribuições transformar-se-ão em benefícios, limitados a um texto máximo.

O interessado para ser protegido pela Previdência Social necessita contribuir mensalmente a fim de reunir recursos para, futuramente, quando for atingido por um dos riscos sociais, pleitear um benefício para ele próprio ou para sua família, segundo assevera o art. 1° da Lei 8.213/91[6].

Ao conceder um benefício ao segurado ou aos seus dependentes, está contribuindo para que o Estado cumpra sua obrigatoriedade em redistribuir renda e oferecer uma vida digna ao ser humano. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins:

“É eficiente meio de que se serve o Estado moderno na redistribuição da riqueza nacional, visando o bem-estar do indivíduo e da coletividade, prestado, por intermédio das aposentadorias, como forma de reciclagem da mão-de-obra e oferta de novos empregos [...]”.[7]

4. Pensão por Morte

A pensão por morte, juntamente com a aposentadoria constituem os mais importantes benefícios em um sistema de previdência, tanto que, a instituição de regime próprio de previdência pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obrigatoriamente, devem assegurar, pelo menos as aposentadorias e pensão por morte previstas no art. 40 da CF, também expresso no § 3º, art. 12, do Dec. nº 3.048/99.

A pensão é exclusivamente voltada para o amparo da família que perde o seu mantenedor em virtude do evento morte. “É um benefício tipicamente familiar, destinado ao sustento dos dependentes do segurado”[8], garantido a continuidade, sem surpresa pela falta de recursos para o sustento. Contribui para o desenvolvimento do ser humano dentro da sociedade familiar.

Tem um papel fundamental na proteção social, pois ameniza a exclusão social, sendo que, em muitos casos, é a única renda que os dependentes possuem para sobreviver. Trata-se de proteção estabelecida no art. 201, inciso I da Constituição Federal de 1.988, que define ser responsabilidade da Previdência Social, mediante contribuição.

4.1. Do Conceito

Sérgio Pinto Martins define pensão por morte como “o beneficio previdenciário pago aos dependentes em decorrência do falecimento do segurado. Em sentido amplo, pensão é uma renda paga a certa pessoa durante toda a sua vida”.[9]

A razão de ser da pensão é amparar os dependentes do segurado falecido para que estes tenham condições de se manterem. A pensão será concedida não apenas quando ocorrer a morte real, natural do segurado (cessação definitiva de todas as funções de um organismo vivo), mas também, quando ocorrer a morte presumida nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre.[10]      

4.2. Morte Real

Pelo enunciado do art. 74 da Lei 8.213/91, é condição essencial para gerar aos dependentes o beneficio a que tenha direito diante da morte concreta do segurado, ou seja, desde que haja o término da vida e que seja devidamente comprovada através de documento oficial, a certidão de óbito, expedida pelo Cartório de Registro Civil[11].

4.3. Morte Presumida

A morte presumida ocorre com o desaparecimento do segurado. Não se tem certeza da morte, mas a sua presunção. Deve ser atestado por autoridade competente após seis meses de ausência[12]. Depois de transcorrido tal prazo, os dependentes poderão se dirigir ao Judiciário para que seja declarada a ausência do segurado. Esse também é o posicionamento da jurisprudência:

“PREVIDENCIÁRIO PROCESSUAL CIVIL. PENSAO POR MORTE. CONCESSÃO. MORTE PRESUMIDA. A concessão de pensão provisória (LBPS-91, ART. 78) depende de pedido de declaração de morte presumida do segurado. Apelo improvido. (TRF4, AC. 95.04.16715-2. Rel. João Surreaux Chagas, 6ª T., DJU 28.5.97)”.[13]

A ação que busca a declaração de ausência é competência da Justiça Federal e a decisão tem por fim único a habilitação do beneficio pensão por morte junto à Previdência Social. Vale lembrar que a decisão proferida não tem efeitos para fins de direito de família.

O pólo passivo, na ação que busca a declaração de ausência, será ocupado pela autarquia, pois é a única interessada. Serão citados o INSS e os interessados desconhecidos, facultando o prazo de 10 (dez) dias para resposta, devendo o Ministério Público[14] ser citado[15].

A declaração de ausência não resulta condenação direta da autarquia ao pagamento da pensão, apenas supre o documento público (certidão de óbito) que comprova o falecimento do segurado.

A outra situação de morte presumida ocorrerá quando o segurado desaparecer por conseqüência de acidente, catástrofe e desastre. Neste caso, não se exige o decurso do prazo de seis meses, nem a declaração por meio de ação judicial. É necessária apenas a prova do desaparecimento do segurado.

5. Da Concessão do Benefício

5.1 Requisitos

Os requisitos para concessão do benefício aos dependentes estão elencados no art. 74 da Lei nº 8.213/91, que implica a existência de dependentes e a condição de segurado do de cujus.

5.2 Dependentes

Dependentes são aquelas pessoas que estão sob a guarda, subordinação, dependência do segurado e que usufruirão o beneficio pensão por morte quando este for atingido pelo risco social morte. O rol taxativo de dependentes é dividido em três classes, relacionadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.

Denominam-se dependentes preferenciais os que se situam na primeira classe, ou seja, o cônjuge, o companheiro ou companheira, e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido. Logo, na segunda classe, encontramos os pais e, na terceira, os irmãos não emancipados de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.

A existência de dependentes na primeira classe exclui o direito às classes seguintes e, assim, sucessivamente. Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região[16] que, uma vez comprovada a dependência na condição de companheira, não há que se falar em direitos dos pais que se encontram na segunda classe.

Dessa forma, a concessão de beneficio aos dependentes de uma classe exclui automaticamente os dependentes da classe seguinte. Mesmo que esses dependentes venham perder essa qualidade, como por exemplo, o filho que atingiu a maioridade, não gera direito aos da classe seguinte.

Outro exemplo citado por Marcos de Queiroz Ramalho:

“Que um segurado possua como dependentes apenas sua esposa e um irmão inválido e venha ele a sofrer acidente em companhia daquela, que vem a falecer. Se a morte do segurado e a de sua esposa forem simultâneas, a pensão caberá ao irmão inválido, pois era dependente de classe privilegiada. No entanto, se o segurado falecer e a esposa sobreviver ao acidente, a ela caberá a pensão. Por fim, se a viúva não resistir e falecer logo depois, o benefício se extinguirá, não se transmitindo ao irmão inválido, pois esta pertence a outra classe menos privilegiada na ordem legal”.[17]

Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições, devendo o beneficio ser rateado em partes iguais entre os participantes. É esta também a posição da jurisprudência majoritária[18].

Assim, a dependência econômica das pessoas da primeira classe é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Em razão de acidente de trabalho é concedida a pensão por morte acidentária. O mesmo ocorre se o segurado já recebia aposentadoria por invalidez acidentária. Nos demais casos concedem-se a pensão por morte.

5.3 Da Manutenção da Qualidade de Segurado

Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, ou seja, dispensa-se a carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador mantinha a qualidade de segurado.

Se o segurado falecer após a perda da qualidade de segurado, não será concedido aos seus dependentes, o benefício pensão por morte, como estabelece o art. 102, § 2º, da Lei n. 8.213/91. A exceção a essa regra ocorrerá quando o segurado preencher todos os requisitos para aposentadoria no período de graça.

Quando se tratar de aposentadoria por invalidez, necessário se faz a emissão de parecer médico-pericial que definirá se a invalidez ocorreu no período de graça, permanecendo até a data do óbito.

Segundo dispõe a Instrução Normativa-IN/INSS/PRE n. 20, de 10.10.2008, o médico perito emitirá parecer com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, bem como a causa mortis atestada na certidão de óbito.[19]

No âmbito administrativo, há uma diferenciação entre invalidez e incapacidade. A primeira ocorrerá quando se constata que a doença tornou o segurado inválido para o exercício de qualquer atividade. Então, será concedido o benefício aposentadoria por invalidez; a segunda, a incapacidade ocorre quando o segurado está impossibilitado de laborar temporariamente, o que gera o benefício auxílio-doença.

Regra geral, o segurado permanece em auxílio-doença até que se restabeleça. Caso isso não aconteça e restar em invalidez, o referido benefício será transformado em aposentadoria por invalidez.

Nesse ponto, Marcos de Queiroz Ramalho apresenta uma crítica ao parágrafo 2º do art. 102 da Lei 8.213/91, pois o mesmo está eivado de defeito. O legislador referiu-se apenas ao beneficio aposentadoria, quando deveria ter estendido a qualquer outro benefício substitutivo da remuneração mensal do trabalhador,[20] como, por exemplo, o caso de auxílio-doença, pois poderia o segurado estar incapaz para o trabalho desde o período de graça até a data do óbito, não tendo protocolizado o beneficio por falta de conhecimento do direito que lhe assistia. Nessa hipótese, os dependentes acabam por ficarem desprotegidos, sem o benefício, tendo que recorrer ao Judiciário. A jurisprudência pacífica é no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir em virtude de haver sido acometido de enfermidade, ainda que somente incapacitante, que o impeça de trabalhar e, venha a falecer após o período de graça, sem estar percebendo nenhum benefício.

A inexistência da qualidade de segurado resulta no indeferimento do pedido de pensão pelos dependentes na via administrativa. Este também é o entendimento na esfera judicial diante da perda da qualidade de segurado, pois tem negado provimento aos pedidos que se enquadrem na referida situação. O fundamento para tal decisão está em que a inobservância desse requisito resultaria em desinteresse dos trabalhadores de se manterem filiados. Esse é o entendimento majoritário da jurisprudência que se segue:

“PENSÃO POR MORTE. PERÍODO DE GRAÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. PERÍODO DE GRAÇA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE SEGURADO. PROVIMENTO. DECISÃO REFORMADA. Mostra-se inaplicável à hipótese do art. 102, da Lei n. 8.213/91, pois o segurado não poderia fazer jus à aposentadoria, nem os seus dependentes à pensão respectiva, ante a evidência de que havia perdido a condição de segurado. Se prevalecesse a tese da decisão agravada, ninguém mais teria interesse em manter-se filiado à Previdência. Restaria o problema de saber de onde viria a fonte de custeio.”[21]

5.4. Da Data do Início do Beneficio

O critério temporal identifica a legislação previdenciária a ser aplicada na ocorrência da hipótese de incidência. Definirá a data a partir da qual será o pagamento do benefício efetivado. Data essa, que nem sempre coincidirá com a data do óbito do segurado ou do protocolo do pedido.[22]

No caso de morte real, a Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS nº 3.807/1960 definia que o benefício deveria ser pago desde a data do óbito, não importando em que data tenha sido requerido. A Lei n. 8.213/91, em seu texto original, manteve a mesma regra, porém, a Lei n. 9.528/91, introduziu uma alteração nesse quesito.[23]

A partir dessa lei ficou definido que os dependentes teriam um prazo de 30 (trinta) dias para protocolizarem o pedido de benefício junto ao INSS, para ter os efeitos do pagamento retroagido na data do óbito do segurado.

Com a alteração da redação do art. 74 da Lei n. 8.213/91 passou a vigorar com o seguinte texto:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida”. 

Posteriormente, através da Medida Provisória – MP 1.506-14, de 10/11/1997, foi definido que a nova regra, que previa o prazo de trinta dias para requerimento do benefício, introduzida pela Lei nº 9.528/97 deveria alcançar todos os benefícios de pensão por morte protocolizados na vigência da nova lei, inclusive, se o óbito tivesse ocorrido em data anterior. Estipulou ainda, que deverá alcançar os benefícios já concedidos e que não havia sido observado tal requisito, devendo os mesmos serem revistos, e os valores pagos indevidamente, deveriam ser consignados mensalmente na renda vincenda do benefício.[24]

Essa regra provocou a intervenção do judiciário que, prontamente posicionou-se em favor dos dependentes, conforme se verá no entendimento abaixo transcrito:

“PENSÃO POR MORTE. Termo a quo do benefício, óbito anterior à Lei n. 9.528/97. Tendo o óbito ocorrido anteriormente à edição da Lei n. 9.528/97, incabível a retroação de seus efeitos com escopo de determinar o início do benefício a contar do requerimento administrativo, quando protocolado 30 dias após o falecimento. TRF – 4ª R. v.u. DJU-II, p. 154. AP. Civ. N. 1999.70.01.008828-PR. Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares.”[25]

5.5 Requerimento Administrativo e Procedimentos Judiciais

A legislação não apresenta dispositivo quanto a necessidade de se exaurir a via administrativa para, então, pleitear o beneficio na esfera judicial. Marcos de Queiroz Ramalho defende que deveria, sim, primeiro, proceder ao requerimento administrativo e, somente após recorrer ao Judiciário, se o pedido fosse indeferido administrativamente. Não significa, porém, que seja necessário esgotar todas as vias administrativas, como o recurso à Junta de Recurso ou à Câmara de Julgamento. Já sumulou o TRF4, que: “Em matéria administrativa, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação”.

Apesar de que os Tribunais têm se posicionado no sentido de ser desnecessário o requerimento administrativo, verifica-se a sua importância quando da fixação da data do início de benefício na esfera judicial. Nas atuais decisões, quando inexiste requerimento administrativo, deve ser a data do início do benefício fixada na data da citação do INSS.[26]

Para requerimento do beneficio no âmbito judicial, necessário se faz instruir a exordial com cópia do processo administrativo, bem como outros documentos possíveis que possam caracterizar o direito pleiteado.

Caso o indeferimento tenha ocorrido por não comprovação de dependência econômica, de pais ou de companheira (o), a apresentação de um único documento, que constitua indício de prova material, possibilitará ao magistrado formar juízo de convicção e, consequentemente, conceder uma antecipação de tutela.

Também é indispensável o rol de testemunhas, visto que as decisões judiciais, geralmente, estão embasadas em oitiva de testemunhas.

Quanto à competência para a obtenção do benefício, considerando que o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS é uma autarquia federal, incide a regra do inciso I, art. 109 da CF, que atribui a competência à Justiça Federal. Caso a comarca não seja sede de vara do juízo federal, a ação será processada e julgada na Justiça Estadual, sempre no foro do domicílio do dependente (§ 3º, art. 109/CF).

A ação poderá ser proposta a qualquer tempo, prescrevendo somente as prestação exigíveis há mais de 5 (cinco) anos. 

6. Considerações

Da síntese extraída, como considerações finais, não restam dúvidas de que as situações conflitantes relacionadas à concessão do benefício previdenciário de Pensão por Morte constituem-se numa seara judicial fértil e produtiva com grande possibilidade de ver alcançada a proteção do Judiciário, objeto da ação.

Dada a sua importância no contexto social, a Pensão por Morte é um beneficio de presença obrigatória em qualquer regime previdenciário, quer seja ele federal, estadual ou municipal.

Passando pela análise dos requisitos necessários à concessão administrativa do beneficio, de acordo com a legislação previdenciária em vigor, podemos observar que o mesmo é de clara compreensão e de fácil acesso até mesmo para as pessoas leigas.

Contudo, ainda são inúmeros os problemas que boa parte dos supostos beneficiários enfrenta, na tentativa de conseguir o benefício a que teria direito, situação essa que termina por ser resolvida na esfera judicial, notadamente nos indeferimentos e pedidos de revisão dos valores da renda mensal.

Dentre as situações que podem constituir-se em lides a serem resolvidas sob a proteção do Judiciário, identificam a qualidade do segurado, a idade limite dos filhos para recebimento, dentre outras.

De toda sorte, as nuances do Direito Previdenciário estão se tornando cada vez mais uma seara fértil para demandas judiciais. Embora, obviamente, defendemos a opinião de que o sofrido trabalhador brasileiro e, em especial, os seus dependentes, devem ter seus direitos garantidos já no pleito administrativo, porém, se isso lhes for negado, o Poder Judiciário lhe dará essa proteção, a partir da atuação de um advogado.

Previdenciário

 

Breves considerações sobre a aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção

Luiz Henrique Picolo Bueno

 

 

   

 

O direito Previdenciário, como todo direito social, caracteriza-se por ser um direito de conquistas, por esse motivo durante muitos e muitos anos os trabalhadores se virão desamparados pelo Estado e, ao esforço de muitas gerações a previdência ganhou a forma que tem hoje.

Nesse passo, conquistou-se o direito ao benefício especial, que surge como forma de compensação pelo trabalho exercido em condições que ponham em risco sua saúde ou integridade física.

A aposentadoria especial faz parte do rol de aposentadorias oferecidas aos trabalhadores. Em verdade, trata-se de uma aposentadoria por tempo de contribuição extraordinária que tem seu tempo de concessão reduzido em comparação à aposentadoria por tempo de contribuição comum.

É certo que em alguns ramos de atividades laborativas, o trabalhador sofre um desgaste muito maior que em outros, e ao consentir à probabilidade ou a certeza do dano à integridade da pessoa humana, devemos reconhecer que a aposentadoria Especial é um benefício que garante ao trabalhador uma contrapartida diferenciada para compensar os desgastes auferidos pelo segurado ao longo dos anos.

Tal beneficio decorre do trabalho realizado em condições especiais que prejudicam a saúde ou a integralidade física do trabalhador, que tem por objetivo compensar o segurado pela maior exposição a condições adversas a saúde encurtando assim o período trabalhado (15, 20 ou 25 anos de trabalho, dependendo do grau de exposição aos agentes agressivos).

Na Constituição Federal de 1988, vemos que a possibilidade da aposentadoria especial do servidor público constou da redação original da Constituição Federal de 1998, no primitivo art. 40, § 1º, sendo preservado tal direito nas sucessivas reformas ocorridas, seja pela EC nº. 20/1998 (quando passou a constar o § 4º, do art.40),ou seja pela EC nº. 47/2005 (que deu atual redação ao texto).

O art. 40, § 4º, atual, expõe a intenção de proporcionar ao servidor público à aposentadoria especial:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas sua autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º è vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados

Para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

A norma constitucional impõe, portanto, regulamentação específica, por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental.

José Afonso da Silva ao comentar os direitos sociais previdenciários do servidor público explica que:

“´Servidor Público` é uma categoria importante de trabalhador; importante porque a ele incumbem tarefas sempre de interesse público. É por meio dele que o Estado realiza todas as suas atribuições. A despeito disso, tem ele sofrido, nos últimos tempos, desprestígio e desvalorização. Como trabalhador, cabem-lhe todas as formas de direitos sociais previstos no art. 6º da (Constituição da República), em igualdade de condições que se reconhecem a todos os trabalhadores. Há porém, diferenças que se assinalam, especialmente no que tange aos seus direitos trabalhistas e previdenciários, que estão sujeitos a regimes jurídicos especiais. A relação de trabalho subordina-se a um regime estatutário, a que ele adere por via de concurso público. Desse estatuto é que decorrem, para ele, os direitos e deveres funcionais, embora se lhe estendam alguns dos direitos trabalhistas previstos para os trabalhadores em geral (art. 39, § 3º).

(...)

Em principio, é vedada a adoção de requisitos e critérios (para a aposentadoria) diferentes dos (abrangidos pelo art. 40 e §§, da Constituição da República), ressalvados, nos termos definidos em lei complementar, os caos de servidores portadores de deficiência ou que exercem atividades de risco e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física(Emenda Constitucional n.47/2005). Lembre-se que o § 1º do art. 40 na redação original era especifico, permitindo a redução de tempo de serviço para fins de aposentadoria no caso de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. O texto da Emenda Constitucional n.20/98 é mais aberto, mas é razoável pensar que a lei complementar vai incluir as atividades penosas, insalubres e perigosas, que são as mais suscetíveis de prejudicar a saúde e a integridade física. Por isso, manteremos aqui, a consideração que expendemos de outra feita a respeito desses termos. “Penosas” são atividades que exigem desmedido esforço para ser exercício e submetem o exercente a pressões físicas e morais intensas, e por tudo isso gera nele profundo desgaste. “insalubres” são atividades que submetem seu exercente a permanente risco de contrair moléstias profissionais. “perigosas”, quando o servidor, por suas atribuições fica sujeito, no seu exercício, a permanente situação de risco de vida – como certas atividades policiais. A lei complementar o dirá.”[1]

Como vemos, trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, “aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Essa previsão condiciona o exercício nos termos e nos limites definidos em lei especifica”[2]. Essa regra condiciona o exercício do direito a aposentadoria especial do servidor público, uma vez que limita o direito a uma posterior edição de lei.

O Constituinte originário e derivado, ao prever a regulamentação posterior, tinha como intuito propiciar uma melhor elaboração legislativa por meio de Lei específica, conquanto não esperava que tal edição levaria mais de 20 anos.

Por sua vez a competência para legislar sobre a seguridade social dos servidores é concorrente, ou seja, cabe a cada ente federativo (União, Estados, Municípios e DF) dispensar tratamento administrativo e previdenciário ao seu servido. É o que prevê o art. 24 da Constituição Federal.

Como trabalhador que é, o Servidor Público Estatutário tem direitos sociais assegurados pela Constituição, em que pese o trabalho seguro (garantia constitucional contida nos artigos 7º, inciso XXII, e 39, § 3º), do que resulta percorrer o caminho mais curto para a concessão da aposentadoria especial.

Assim devido ao lapso temporal da ausência normativa dos entes federativos para regulamentar o direito à aposentadoria especial, que na pratica torna inviável o exercício constitucionalmente garantido pela via administrativa, o servidor público se viu obrigado a buscar no judiciário a satisfação do seu direito.

A possibilidade de se buscar em juízo a regulamentação da norma ou liberdade constitucional, fez com que os, os segurados regidos pelo regime próprio, começassem a impetrar Mandados de Injunção junto ao STF, pois a Corte Maior havia deixado de lado o entendimento de que o Mandado de Injunção limitar-se-ia a uma declaração da mora legislativa.

Esse posicionamento ficou superado com o julgamento dos Mandados de Injunção números 670-ES, 708-DF e 712-PA, nos quais se pretendia a garantia aos servidores público do exercício do direito de grave previsto no art. 37, inc. VII, da CF/1988. Nos julgamentos ressaltou-se a possibilidade de uma regulamentação provisória pelo próprio Judiciário.

Com esse entendimento em 30.8.2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Mandado de Injunção n.721, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, impetrado por servidora pública que pleiteava a integração da lacuna legislativa para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial decorrente de trabalho realizado em condições insalubres a mais de 25 anos. Vejamos:

“(...)

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo Tribunal quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da lei fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que, consoante prevê o § 2º do artigo 114 da Constituição federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho. Está-se diante de situação concreta em que o Diploma maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separação dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção. Embora sejam tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de passados dezesseis anos ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim não chegou à casa do milhar na interpretação dos mandados de injunção”.

“(...)

Havendo, portanto, sem qualquer dúvida, mora legislativa na regulamentação do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questão que se é a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia?

Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de saber se o texto normativo de que cuida – Artigo 40, § 4º - é dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicita ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se á admissível o entendimento segundo o qual, nas palavras do ministro Neri da Silveira, “ a Suprema Corte do Pais decide sem que seu julgado tenha eficácia”. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisões que efetivamente surtam efeitos, no sentido de suprir aquela omissão.

(...)

A mora, no caso, é evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompatível com o previsto e proclamado pela Constituição do Brasil no seu artigo 40, § 4º.[3]

Salvo na hipótese de – como observei anteriormente, lembrando FERNANDO PESSOA – transformarmos a Constituição em papel “pintando com tinta” e aplicá-la em coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma, constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.

O argumento de que a Corte estaria então a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre poderes (art.2º da Constituição do Brasil) e a separação dos poderes (art. 60, § 4, III) – é insubsistente.

Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa”.

Assim ficou caracterizado, pelo voto acima, o dever do Poder Judiciário em afastar a inércia Legislativa, de forma a viabilizar a imediata aplicação do direito no caso concreto, sob pena de termos uma Constituição ineficaz.

Hoje em dia, consolidado o entendimento do STF sobre a eficácia do Mandado de Injunção, as barreiras existentes com relação a aposentadoria especial foram quebradas, e o segurado que deseja se aposentar na categoria especial tem a opção pela via judicial.

Porém, com o crescimento exponencial de Mandados de Injunção sobre a matéria no Tribunal e no intuito de facilitar o acesso a aposentadoria especial do servidor público o Supremo Tribunal Federal editou a proposta de Sumula Vinculante de numero 45.

O STF considerou que não existem tentativas concretas do legislativo em suprir a omissão constitucional que foi reiteradamente reconhecida pela Corte Maior e lançou mão do Art. 103-A da CF[4] e do art. 2º da Lei 11.417/06[5], editando de ofício o enunciado da proposta de sumula vinculante numero 45, que tem como sugestão o seguinte texto:

“Enquanto inexistente a disciplina específica sobre a aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, § 4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/05, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (art. 57, § 1º da Lei n. 8.213/91)”[6].

Uma vez aprovada a sumula e publicada na imprensa oficial, esta passará a ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso o caminho da aposentadoria especial do servidor público seria encurtado.

O Supremo já se manifestou em diversas oportunidades quanto à possibilidade de aplicação do parágrafo 1º, do artigo 57, da Lei 8.213/91 para concessão de aposentadoria especial a servidores públicos. Isso porque há omissão de disciplina específica exigida pelo parágrafo 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005.

Para o STF enquanto perdurar a mora do Executivo e do Legislativo, aplicar-se-á as regras do RGPS, ou seja, serão aplicados por analogia os art. 57 e 58 da Lei 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social.

Vale destacar que nos termos da atual redação do artigo 57 da lei 8.213/91, é necessário a comprovação do tempo de serviço e da efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais(15, 20 ou 25 anos) para concessão do benefício especial, conforme explanado no capítulo que trata da Concessão da Aposentadoria Especial do Celetista.

Conclusão

A aposentadoria especial do servidor publico ainda desafiará os operadores do Direito por algum tempo até que a lei seja regulamentada. Essa mudança ainda exigirá um certo tempo para a adaptação da maquina pública.

Em face do que foi discutido e diante da dogmática apresentada podem ser formuladas algumas conclusões, que mister se faz para a compreensão do tema:

O Texto Magno acolhe a aposentadoria especial do servidor público estatutário e caberá ao operador do direito adaptar-se ao regramento constante atual, construindo um caminho capaz de materializar, com segurança, os direitos do segurado.

Ao combate da mora legislativa, muitas vezes, se encobre sob o falta de tempo e necessário se faz a remodelação doutrinária dos mais conservadores e a sedimentação da jurisprudência para que haja maior efetividade dos dispositivos constitucional e infraconstitucional que tratam da aposentadoria especial do servidor público estatutário.

A aposentadoria especial no âmbito estatutário é de natureza alimentar, que visa a integridade física do segurado sendo ele estatutário, aplicando-se os mesmos parâmetros utilizados para a aposentadoria especial do celetista em atenção aos princípios constitucionais.

A adoção desta tese traz reflexos orçamentários de difícil mensuração para os regimes próprios, na medida que não existe estudos atuariais sobre os impactos financeiros no orçamento exigidos em lei, cujo os reflexos serão maiores nos municípios menores.

De qualquer modo, ainda que se fale em déficit orçamentário, parece-nos que o judiciário não poderá ficar inerte, tanto com relação à aposentadoria especial do servidor, quanto os reflexos orçamentários provenientes dela.

A aposentadoria especial do servidor público é um tema ainda pendente de regulamentação por parte dos entes federativos o que inviabiliza o a concessão do benefício na esfera administrativa, mais nada impede o servidor/segurado ingresse com ação judicial para garantir seu direito.

Portanto, diante da expressa determinação legal, não cabe mais entrar no mérito sobre a pertinência da aposentadoria especial do servidor público estatutário. Melhor será exercitar e perseguir os meios mais adequados para a efetiva implementação dos desígnios do legislador, pois, o jurista não pode esperar por um Direito ideal. Ele deve trabalhar com o Direito existente, em busca de soluções melhores.

Previdenciário

 

A Responsabilidade das empresas frente aos programas previdenciários SAT e PPP e as reais conseqüências para a saúde do trabalhador brasileiro

Liliana Collina Maia

 

 

   

 

O SAT e o PPP, são programas previdenciários que dependem de programas desenvolvidos pela empresa para que se obtenha o melhor ambiente de trabalho possível para o trabalhador. A NR 09 é um dos programas principais que estabelece a obrigatoriedade, por parte dos empregadores que admitem trabalhadores como empregados, da elaboração e implementação de proteções que visem a preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através de procedimentos que conseqüentemente resultarão em controles de risco que existam ou que venham existir e que prejudiquem o empregado.

 Esses controles dos riscos resultarão em vantagens econômicas para os empregadores, porque diminuirão sua alíquota SAT, que é uma obrigação tributária, dependendo do risco da empresa poderá ser de 1%, 2% e 3% sobre a folha de pagamento da empresa, assim como para o INSS, porque no futuro serão menores as ocorrências de aposentadorias especiais.

O programa SAT é oriundo do capítulo que trata dos direitos trabalhistas, no inciso XXVIII do artigo 7° da Constituição Brasileira de 1988, onde é garantido ao trabalhador um seguro contra acidente do trabalho, sem excluir a responsabilidade do empregador em indenizar quando incorrer em dolo ou culpa, porém não especifica o valor do seguro para o trabalhador.

O SAT surgiu para tratar desse assunto, tributando os valores, porém necessita das avaliações no ambiente de trabalho dados com base no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais PPRA – NR 09, tratados como tema dessa monografia.  Para complementar o inciso citado, tem-se no Título VIII, Da Ordem Social, no "caput" do artigo 195 da Carta de 1988, estabelecendo do financiamento da seguridade social por toda sociedade, citando os empregadores como um dos responsáveis principais, no inciso I. Entretanto, observa-se que o financiamento da Seguridade Social iniciada no inciso XXVIII do artigo 7° da Carta Magna está totalmente dividido no artigo 195, sendo a base de calculo pautada no programa SAT, sobre a folha de salários, sobre a qual incide um percentual de acordo com o respectivo grau de risco, informado pela NR 09, ou do estabelecimento.

Os princípios fundamentais utilizados para esse trabalho para auxiliar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais PPRA – NR 09, foram os mais conhecidos na elaboração das Normas Regulamentadoras para Segurança do Trabalho que auxiliam os Direito do Trabalho na atualidade.

- Evitar riscos ( mudanças de processos, insumos etc.)

- Avaliar os riscos que não possam ser evitados

- Combater os riscos na sua origem

- Adaptar o Trabalho ao Homem: Princípios Ergonômicos

- Prevenção como um Sistema coerente e integrando técnica, organização do trabalho, relações sociais e fatores ambientais do trabalho.

- Privilégio das medidas de proteção coletiva em relação à proteção individual

- Garantia de instruções adequadas aos trabalhadores em matéria de SST.

Referências utilizadas na elaboração desse trabalho foram as que mais são consideradas na elaboração das Normas regulamentadoras.

As várias tentativas de melhoria da segurança e da saúde, através da atualização da legislação (NR’s 5, 7, 9, 12, 18, 29), determinando às empresas a elaboração de programas interrelacionados (PPRA, PCMSO, PCMAT), bem como o atual debate sobre a mudança da NR 4, com a terceirização do SESMT e a exigência por parte da Previdência Social pela elaboração por parte da empresa do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicam que o modelo de segurança estabelecido ainda não está dando os resultados esperados.(MOREIRA,2003).

"Acidentes ocorrem desde os tempos imemoriais, e as pessoas têm se preocupado igualmente com sua prevenção há tanto tempo. Lamentavelmente, apesar do assunto ser discutido com frequência, a terminologia relacionada ainda carece de clareza e precisão. Do ponto de vista técnico, isto é particularmente frustrante, pois gera desvios e vícios de comunicação e compreensão, que podem aumentar as dificuldades para a resolução de problemas. Qualquer discussão sobre riscos deve ser precedida de uma explicação da terminologia, seu sentido preciso e inter-relacionamento."

De acordo com a assertiva de Hammer apud DE CICCO e FANTAZZINI (1994) citado por, é importante que antes de prosseguir o estudo quanto à evolução do prevencionismo e gerenciamento de riscos em geral, sejam definidos alguns termos básicos.

A Previdência Social é o seguro social para a pessoa que contribui. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados. A renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão.

Equiparam-se também a acidente do trabalho:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para perda ou redução da sua capacidade para o trabalho, ou que tenha produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e horário do trabalho, em conseqüência de ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada com o trabalho; ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro, ou de companheiro de trabalho; ato de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos decorrentes de força maior;

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho, na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo, quando financiada por esta, dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

A importante problemática derivada dos riscos ocupacionais e das Patologias Específicas do Trabalho tem demandado espaço  para o desenvolvimento de  técnicas preventivas, onde se incluem a Medicina do Trabalho, com uma atuação preferencialmente individual, a Segurança e a Higiene Ocupacional. Em outras palavras, hoje, dentro do campo da Saúde Ocupacional, a Higiene Ocupacional, a Medicina e a Segurança do Trabalho passam a atuar com um mesmo objetivo comum: prevenir os danos à saúde do trabalhador, decorrentes de condições de trabalho.

Do ponto de vista empresarial, a Segurança e a Higiene formam parte da prevenção de danos na empresa, juntamente com a segurança do produto, meio ambiente, proteção de bens, segurança de informações, etc.

Atualmente, a prevenção de riscos ocupacionais é um dos aspectos de maior destaque do Balanço Social das organizações e compõe parte da política de saúde e de melhoria da qualidade de vida em todos os países desenvolvidos.

Nesse sentido, a grande ferramenta para facilitar a integração dessas três áreas, bem como auxiliar as empresas a organizar e gerenciar todas os seus programas e ações devotadas  à prevenção de riscos ocupacionais e à preservação da saúde e bem estar global do trabalhador, tem sido a adoção de modelos  para Sistemas de Gestão específicos, para  Saúde Ocupacional, ou integrados a outros já existentes, para Qualidade e/ou Meio Ambiente.

No setor privado, os primeiros passos foram dados em 1941, com a fundação da Associação Brasileira para Prevenção de Acidentes (ABPA), por um grupo de pioneiros e sob auspícios de algumas empresas, entre as quais, a Companhia Auxiliar de Empresas Elétricas Brasileiras, a Serviços Hollerith S.A. e a Companhia Nacional de Cimento Portland

Com o conseqüente aumento do número de acidentes e doenças profissionais, surgiram as primeiras leis trabalhistas tratando da limitação das jornadas de trabalho e indenizações a serem pagas em caso de acidentes.

Estas leis indenizatórias aplicavam-se somente a acidentes do trabalho, podendo incluir doenças profissionais apenas no caso dessas serem classificadas como acidentes.  Na primeira metade deste século, a importância da manutenção da saúde dos trabalhadores industriais foi cada vez mais sendo reconhecida, impulsionando o desenvolvimento de uma ciência designada como Higiene Industrial.

NR9 - Programas de Prevenção de Riscos Ambientais: Estabelece a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, visando à preservação da saúde e da integridade física dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. A fundamentação legal, ordinária e específica, que dá embasamento jurídico à existência desta NR, são os artigos 175 a 178 da CLT.

A Portaria n° 3214, de 08/06/78, aprovou as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título lI, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho, levando em consideração o disposto no Art. 200, aprovado pela Lei n° 6.514, de 22/12/77.  Naquela época, era praticamente impossível adotar Limites de Tolerância para os agentes ambientais, a partir de pesquisas desenvolvidas no Brasil, em função da quase inexistência de centros de estudo voltados para o tema da Saúde Ocupacional.

Por fim, as mudanças promovidas nas NR's 7 e 9 vêm consolidar na lei, os procedimentos mais avançados de proteção à saúde do trabalhador através das técnicas de Higiene Ocupacional com estreita interface com o controle médico. A SSST, para revisão destas NR´s, criou GT´s (Grupos de Trabalhos) com a participação de profissionais especializados nas respectivas disciplinas. Antes de sua efetiva publicação, as minutas foram disponibilizadas através do D.O.U.(Diário Oficial da União) e do envio pelo correio para as entidades representativas dos trabalhadores, dos empregadores e dos profissionais de SSO, para comentários, sendo as críticas e sugestões consideradas no texto final.

Previdenciário

 

Da desconstituição do fato-ato jurídico perfeito da aposentadoria

Carlos Alberto Vieira de Gouveia, Samantha da Cunha Marques

 

 

   

 

A previdência social como se sabe, é um seguro, onde existe a necessidade de preenchimento de condições específicas para o gozo de cada beneficio ou serviço. Sua finalidade pode ser garantir o mínimo necessário para uma vida digna (previdência mínima) ou proporcionar conforto, elevado com padrão de vida aos segurados (previdência máxima), sendo certo que apenas a primeira hipótese encontra-se inserida no rol dos direitos humanos. Assim sua disciplina é de primordial importância, influenciando a economia o contexto social e o planejamento estratégico do pais. (FÁBIO DE SOUZA SILVA, p. 100, 2005 - Direito em Foco – Direito Previdenciário - Impetus)

Assim, a própria Constituição capitulou o tema. Uma Previdência Social, para ser eficiente, deve, pelo menos, assegurar a aposentadoria e a pensão por morte do segurado. O nosso sistema é um dos mais completos do mundo, pois oferece proteção contra quase qualquer tipo de risco social.

Mais especificamente no que tange ao nosso tema, o beneficio aposentadoria deve ser estudado de forma absolutamente sistematizada, senão vejamos:

A aposentadoria, nas palavras de Castro e Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, 2010) é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.

Desta sorte, em que pese os posicionamentos contrários, em que alocam a aposentadoria como sendo um benefício da seguridade social, e não apenas da previdência social, o modelo majoritário de aposentadoria encontra-se intimamente ligado ao conceito de seguro social, ou seja, há necessidade de que sejam realizadas contribuições para que a contraprestação seja fornecida.

A aposentação é garantida constitucionalmente e, quanto ao RGPS, minuciosamente, tratada no artigo 201, senão vejamos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98) (....)
7º assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 - DOU 16.12.98)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”  (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)
Mostrada a importância dada a aposentadoria pela Constituição, fora relegada a algumas NORMAS infraconstitucionais a forma que estas seriam regulamentadas, uma destas normas é o Decreto 3.048/99, que em seu artigo 181-B, narra que as aposentadorias especial, por tempo de contribuição e por idade uma vez concedidas pela Previdência Social passam a ter caráter irreversível e irrenunciável.

Assim, pelo lastro do RGPS, o aposentado que pretenda permanecer a trabalhar ou a retornar ao trabalho, após a concessão da aposentadoria não terá direito a nenhum benefício previdenciário, exceto salário família e a reabilitação profissional, é o que determina o artigo 18 parágrafo 2º da Lei 8.213/91, senão vejamos:

“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).”

 Inobstante o discorrido pela Lei, o Decreto 3.048/99 em seu artigo 103 prevê o direito ao salário maternidade para a segurada já aposentada que retorne ao trabalho.

Deste modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma absolutamente integral.

Desta assertiva a primeira pergunta que se apresenta é dado o caráter contributivo da previdência social como pode existir CONTRIBUIÇÃO sem a respectiva CONTRAPRESTAÇÃO?

A reposta a esta questão é bastante simples, como são simples as coisas da vida, quando olhadas com calma e parcimônia. Ora, não pode existir!!! Posto que se dentro do ordenamento a definição de Previdência Social é igual a de seguro, e onde há contraprestação está diretamente co-relacionada a prestação, assim é impossível existir tal situação, contudo a mesma existe.

Portanto, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pela RGPS e, é seu segurado obrigatório, com todos os deveres e obrigações, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social, tal posicionamento adotado pela Lei e pelo Decreto fere de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.

Para Marcelo Leonardo Tavares “a norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos”.

E foi justamente nesta seara que a desconstituição do fato-ato jurídico da aposentadoria surge, em contraposição total a sua face positiva, que é o direito do segurado a aposentação.

Desta sorte, todo segurado da previdência social, seja obrigatório ou facultativo, tem o direito incontestável de se aposentar, desde que para tanto preencha os requisitos formadores do Fato-Ato Jurídico Perfeito da Aposentadoria, sendo: pressupostos ensejadores legais + ato volitivo positivo do segurado. Senão vejamos:

Como se pode facilmente perceber, o círculo representa o fato-ato jurídico perfeito da jubilação, ao passo que todos os requisitos foram completados. Convém narrar que o fato é um acontecimento, ou seja, no caso em estudo o Fato equivale a ter os pressupostos necessários para o beneficio que se quer, tais como: ter de contribuição e carência para Aposentadoria por Tempo de Contribuição; ter idade e carência para a Aposentadoria por Idade e assim por diante. Assim o Fato é classificado como um ACONTECIMENTO. Já o Ato é movimento é um agir ou fazer ou simplesmente uma AÇÃO. Desta forma, para que ocorra o Fato-Ato Previdenciário, é imposto o preenchimento das hipóteses de incidência do elemento nucleativo do mesmo, que no caso do Benefício Previdenciário são: Hipótese de Incidência do Fato Gerador + Ato Volitivo Positivo =  Fato-Ato Previdenciário. Posto que, mesmo que eu tenha preenchido os elementos para me aposentar se não houver vontade, ou seja, se não manifestar tal desejo a autarquia não poderá me aposentar, posto que, para tanto é necessário como dito acima o Fato (acontecimento) acrescido do Ato (ação). 

Deste modo o fato-ato pode ser concessivo ou desconcessivo, senão vejamos: 

-  Fato-Ato Concessivo: Ocorre quanto existir a HIFG +AV Positivo ( Aposentadoria, Pensão dentre outros).

-  Fato-Ato Desconcessivo: Ocorre quanto existir a HIFG + AV Negativo ( Desconstituição da Aposentadoria, da Pensão, dentre outros).

No entanto, os Fatos-Ato podem ser também desconstituídos de plano quando a HIFG não existir, como no caso do segurado que estando em gozo de Auxílio-Doença, for considerado capaz para o retorno ao trabalho, desta forma o Fato-Ato, se dissolverá também, pois a HIFG não mais existi, muito embora ainda possa existir o AV Positivo por parte do Segurado.

Assim, podemos facilmente concluir que para formação do Fato-Ato Previdenciário é necessário o preenchimento dos elementos constitutivos de formação, podendo estes serem positivos ou negativos.

Com a formação do Fato-Ato Previdenciário nasce o fenômeno  do negócio jurídico, o qual forma-se pela declaração de vontade com o cunho de constituição de efeito prático amparado pelo ordenamento jurídico, ou seja é a exteriozação da concepção do benefício propriamente dito no plano realístico seja ele constitutivo ou desconstituvo.

Deste modo, podemos afirmar com clareza solar que, uma vez preenchidos os requisitos ensejadores - nasce o fato-ato jurídico perfeito da aposentação, o qual possui natureza vinculativa APENAS para a Autarquia Previdenciária, ao passo que para o segurado o ato jurídico aposentadoria, possui natureza discricionária disponível, vejamos cada uma das hipóteses.

“Ato Jurídico Vinculado:

Sendo a lei quem estabelece as condições para que a mesma ocorra é mais que liquidante que a ocorrência da aposentação tenha como natureza constitutiva a de ato vinculado.

Assim, uma vez que os requisitos foram cumpridos, e a vontade do agente tenha se positivado no sentido de se aposentar, a Autarquia Previdenciária não tem outra opção a não ser proceder à aposentadoria do segurado.

Deste modo, mais que imperioso concluir que a concessão da aposentadoria sob o ponto de vista da Autarquia Previdenciária é um ato vinculado e não um ato discricionário - em que a autoridade que o prática tem certa iniciativa pessoal no que se refere à conveniência e oportunidade do mesmo.  Como se sabe, ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em Lei todos os minudencies.

Portanto, como ato vinculado, a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas em relação apenas a Autarquia Previdenciária e não em relação ao pedido do segurado.

Ato Jurídico Discricionário-Disponível:

Um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo, fica claro que embora vinculado para a Administração Pública, o segurado tem o direito-poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não.

Partindo de tal premissa, o segurado pode optar em estando aposentado em pedir a desconstituição do ato de sua aposentadoria, uma vez que o ato volitivo que era positivo e era um dos elementos de formação do ato jurídico aposentadoria se transmudou em negativo, desaparecendo, do cenário de formação do núcleo do tipo da hipótese de incidência do ato jurídico perfeito, promovendo em reação transversa, o rompimento do ato, por falta de um dos elementos constituidores de sua formação. 

Logo, desaparecendo um dos elementos de formação, o benefício deixa de ser devido, eis que para se sustentar o ato jurídico perfeito da jubilação, todos seus elementos devem estar presentes, assim, no desaparecimento de quaisquer deles, o ato se dissolve, se rompe, senão vejamos:”

Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo necessário para concessão da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc.), inexistirá o elemento vontade do agente; sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá continuar a conceder o benefício, eis que o binômio constitutivo não mais existe.

Pois bem, poder-se-ia pensar que tal situação não fosse permitida ou mesmo vedada em lei, ocorre que a premissa aposta é completamente legal, ao passo que a atividade administrativa da Autarquia Previdenciária é na modalidade vinculada, ou seja, o INSS somente concede qualquer prestação após verificar a existência e validade de todos os elementos – vontade (pois os benefícios não são concedidos de ofício – não em regra) e preenchimento dos pressupostos (ter idade, ter tempo de contribuição, estar inválido, ter tempo especial, dentre outros).

Assim, sua face reversa também deveria operar-se, ou seja, uma vez demonstrado perante a Autarquia Previdenciária, que um dos elementos constituidores do ato jurídico da aposentação desapareceu, nada mais crível que, o ato fosse desconstituído de plano pela Autarquia Previdenciária, posto que, este não existe mais no mundo fenomênico dos benefícios.

Logo, se o elemento constituidor do ato que se transmudou fora a vontade do Segurado/Beneficiário em permanecer aposentado, onde este expressa claramente sua opção a não mais gozar do presente beneficio de aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial disponível, não restaria outra opção ao INSS a não ser em operar a desconstituição do benefício de natureza aposentativa.

Convém narrar que aqui o que se está a discutir não seria a Renúncia ao Benefício com o retorno ao status quoante, posto que, se assim o for, pacificado restará que com a renúncia ao benefício o segurado promova a devolução dos valores por ele recebidos, posto que, o efeito que se opera na renúncia é o de devolução dos proventos recebidos enquanto perdurou a concessão do benefício.

Na desconstituição o efeito que se opera é o rompimento do ato jurídico da aposentadoria, com efeito, ex nunc, pois, muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico jurídico pela ausência de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exercê-lo a qualquer tempo, pois o tempo de contribuição por ele realizado está consolidado ao seu patrimônio jurídico.

Data maxima vênia, a desconstituição do ato de aposentação não gera devolução dos valores já recebidos. Assim, necessário a devida diferenciação entre a Renúncia do benefício e a Desconstituição deste, no primeiro opera-se desistência que caracteriza o ato unilateral com a integração de obrigação de repor o estado anterior, ensejando a respectiva devolução dos valores percebidos a título de benefício, já no segundo, realiza-se a desconstituição de ato administrativo vinculado, sendo necessário além da manifestação volitiva, por se tratar de um direito PATRIMONIAL DISPONÍVEL do segurado a necessidade de novo ato desconstituindo o outrora concedido sem a devolução de valores, ou seja, deve ser feito o pedido junto ao INSS para que promova o cancelamento do beneficio, com a concessão em ato continuo de novo beneficio tendo como data de inicio do novo benefício a do requerimento.

 Portanto, o que se tem em termos de reflexos jurídicos de cada opção é o caráter pecuniário, onde por uma vertente, a renúncia da aposentadoria gera devolução e na sua face diametral colateral, ou seja, na desconstituição NÃO, ou seja, concedida a desconstituição do ato da aposentadoria os valores recebidos enquanto o beneficiário encontrava-se em gozo de benefício não devem ser restituídos, posto que:

 - se não há irregularidade na concessão do benefício não há que se falar em necessidade de devolução  das parcelas percebidas;

- se a própria lei se silencia acerca da devolução e em não se tratando de renúncia e sim de quebra do ato pela desconstituição o segurado não esta obrigado a repor o status quo ante;

- sem contar que possuindo as parcelas pagas do benefício, trato alimentar, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução, pois a devolução feriria de forma visceral o princípio da irrepetibilitadade alimentar, intrínseca aos benefícios previdenciários.

No intuito de ilustrar o dito, vejamos:

“3a VARA FEDERAL EM SANTOS. Processo n. 0001847-87.2010.403.6104 PROCEDIMENTO ORDINÁRIOAUTOR: JOSÉ ARNALDO SANTOSRÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA JOSÉ ARNALDO SANTOS, qualificado na inicial, propôs esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, (....)

Ante o exposto e por tudo o mais quanto dos autos consta, julgo procedente o pedido, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para desconstituir a aposentadoria por tempo de contribuição atual (NB 136.554.899-3) na data da propositura da ação (02 de março de 2.010), e conceder ao autor, a partir do dia imediatamente posterior à propositura da ação (03 de março de 2.010), nova aposentadoria por tempo de contribuição, com a forma de cálculo hodierno (Lei nº 9.876/1999), utilizando-se o tempo e as contribuições posteriores à primeira aposentadoria. Ficam mantidos os efeitos financeiros decorrentes do primeiro benefício, até a data do início do segundo. Citação: 12/04/2010 P. R. I. Santos, 24 de junho de 2010. SIMONE BEZERRA KARAGULIAN-Juíza Federal Substituta - Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 30/06/2010 ,pag 1.”

É de bom tom salientar que o fato-ato fora perfeito enquanto durou, não podendo ser alvo de qualquer tipo de prejuízo material ao Autor.

Assim, se evidencia que o pedido não é somente possível juridicamente, mas como necessário, haja vista que se trata exclusivamente de contraprestação face àquilo que fora contribuído e que, certamente, reverterá em renda mensal mais justa ao Autor.

Posto que, desde o advento da alteração promovida pela Emenda Constitucional 20 de 16 de dezembro de 1998, no bojo da Carta Cidadã, o regime previdenciário pátrio, passou a ter caráter nitidamente contributivo-retributivo, razão pela qual, estas novas contribuições deveriam ser alçadas no benefício. Como tal face não se opera frente a barreira legal criada, entre o fundo de aposentação e as novas contribuições vertidas ao sistema, a única forma encontrada de remoção da barreira a ponto de gerar a vis atrativa entre as contribuições novas e as contribuições antigas que forma o fundo de aposentação é desconstituindo o fato-ato, ou seja,  com a desconstituição o que era fundo de aposentação se transmuda em contribuição sistemal previdenciária podendo se juntar as novas contribuições sistemais e gerar um novo benefício previdenciário, agora com o aporte das antigas e novas contribuições,  cumprindo assim, o comando imperativo constitucional trazido pela Emenda Constitucional 20/98.

Do Posicionamento dos Tribunais Superiores
Muito embora seja o posicionamento dominante do STJ que não se deve devolver os valores recebidos enquanto esteve aposentado, existe já no seio do Tribunal da Cidadania, Ministros pensando que a Desaposentação  ou a Desconstituição é possível desde que  exista a devolução dos valores percebidos neste sentido vide o posicionamento do Ministro Napoleão Nunes  M. Filho – Resp n. 1.113.682.

Desta feita, se tal posicionamento começar a ganhar força devemos estar preparados. Assim, nos julgados onde condicione a devolução das parcelas para que se opere a renúncia ou a desconstituição, importante asseverar que tal desconto poderá ser feito parceladamente junto ao futuro novo benefício, nos termos do artigo 115 da Lei 8.213 em seu inciso I,  lembrando que nos termos  do Decreto 3.048/99 em seu artigo 154, § 3º, o desconto deve ser de até 30% (NO MÁXIMO) e não de 30% como alguns menos desavisados supõem. Neste sentido: Resp. 725.118; 993.725 984.135 dentre outros.  Na minha humilde opinião os valores aceitáveis dada a feição alimentar são de 10% a 15 %, neste sentido: Vide Informativo 342 do STJ  - Período de 10 a 14 de dezembro de 2007.

Sem contar, que deve ainda, tais valores - serem delimitados, enquanto: período e valores -, respeitando em todos os pontos as questões prescricionais e a Súmula Vinculante n. 08 do STF.

Outra pergunta seria se tal matéria já fora julgada pelo STF: Neste sentido o guardião Constitucional se posicionou no sentido que a matéria é de cunho legal e não constitucional, ocorrendo quando muito considerar a matéria como via reflexa.

Não podemos confundir tal questão com o posicionamento discutido nos autos do REX 381.367, onde se discute a questão artigo 201, caput e parágrafo 11 versus o artigo 18 § 2º da LB, posto serem questões distintas. No entanto, obviamente que tal julgamento em sendo favorável alocará uma pá de cal no tema da desconstituição, posto que, será autorizado a revisão do benefício, não sendo mais necessário desconstituir para que se opere o novo cálculo do beneficio com as parcelas novas listadas, senão vejamos parte do voto do Relator:

“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos 500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio ressaltou que anteriormente o aposentado nestas condições tinha direito ao chamado "pecúlio", ou seja, a Previdência Social permitia o levantamento do valor contribuído, com os acréscimos legais. Mas a Lei nº 9.032/95 extinguiu o pecúlio. Dois anos depois, a Lei nº 9.528/97 estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
Segundo o ministro Marco Aurélio, a lei não pode “esvaziar” o que a Constituição assegura ao cidadão. “A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior”, afirmou.
O ministro Marco Aurélio afirmou que, assim como o trabalhador que após aposentado retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas, para que ele possa voltar ao ócio com dignidade, a partir de novo cálculo. “Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita”, concluiu.” (Texto Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=161743).
Conclusão:Em síntese, entendemos que seja qual for o motivo do segurado, a aposentadoria sempre será reversiva, mesmo nos casos onde novo benefício não seja pedido, posto que, se trata de situação jurídica reversível cujo objeto jurídico possui cunho patrimonial disponível.

Assim, mesmo que o segurado não tenha ofertado novas contribuições poderá pedir a desconstituição, sendo certo que a desconstituição não se encontra vinculada as novas contribuições pós aposentação, mais sim, vinculada a vontade do detentor do direito, cujo objeto é perfeitamente disponível, por sua vontade..

.Desta sorte, não é sem óbice que a Lei 8.213/91, bem como a Constituição Cidadã acolhem o tema nas formas narradas.

 Posto que, a possibilitação de se utilizar do instituto da desconstituição, além de estar em total consonância com a Lei, representa, na verdade uma das formas de proteção social do individuo.