No penúltimo dia do ano de 2014, a Exma. Sra. Presidente da República adotou, com força de leis, as medidas provisórias (MPV) n. 664 e 665, as quais, nos dizeres de suas próprias exposições de motivos, respectivamente, “realizam ajustes necessários nos benefícios da pensão por morte e auxílio-doença no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS)” e “modernizam as políticas públicas de emprego financiadas pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) para que este se torne cada vez mais efetivo no que se refere à preservação do emprego e à orientação, recolocação e qualificação profissional dos trabalhadores desempregados”.
Seguro-desemprego
No concreto, em síntese apertada e no dizer da agência de notícias do Senado Federal (http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/12/31/medida-provisoria-endurece-regras-do-seguro-desemprego), a MPV 665 “aumenta o rigor para a concessão do abono salarial, do seguro-desemprego e do seguro-defeso dos pescadores artesanais. Em relação ao seguro-desemprego, atualmente o trabalhador pode solicitar o seguro após trabalhar seis meses. Com as novas regras, ele terá que comprovar vínculo com o empregador por pelo menos 18 meses na primeira vez em que requerer o benefício. Na segunda solicitação, o período de carência será 12 meses. A partir do terceiro pedido, a carência voltará a ser de 6 meses”.
Seguro-Defeso
A temática da concessão do seguro-desemprego do pescador artesanal, conhecido como seguro-defeso, também foi objeto de alteração prejudicial pela predita MPV, que passou a proibir o acúmulo de benefícios assistenciais e previdenciários com o seguro. O benefício de um salário mínimo é pago aos pescadores que exercem a atividade de forma exclusiva durante o período em que a pesca é proibida.
Agora, para fazer jus ao benefício, o pescador deverá comprovar uma carência de três anos a partir da obtenção do registro de pescador, carência essa que, antes da MPV 665, era de um ano. O beneficiário também terá que ter contribuído pelo período mínimo de um ano para a Previdência Social.
Não bastassem tais modificações, a concessão do seguro-defeso não será extensível às atividades de apoio à pesca, nem aos familiares do pescador profissional que não satisfaçam os requisitos e as condições estabelecidos na MPV, como ocorria anteriormente.
E, por derradeiro, o pescador profissional artesanal também não fará jus a mais de um benefício de seguro-desemprego no mesmo ano decorrente de defesos relativos a espécies distintas.
Abono Salarial
A famigerada MPV, ainda, estabelece o aumento da carência do tempo de carteira assinada do trabalhador que tem direito a receber o abono salarial. Antes, quem trabalhava somente um mês e recebia até dois salários mínimos tinha acesso ao benefício. Agora, a carência será de, no mínimo, seis meses ininterruptos.
Afora isso, também modificando a sistemática anterior (o benefício era pago na íntegra, independentemente do tempo trabalhado), o pagamento do benefício será proporcional ao tempo trabalhado, do mesmo modo que ocorre atualmente com o 13º salário.
Justificativa
A título de justificativa, o ministro-chefe da Casa Civil, Aloizio Mercadante, afirmou que “as medidas são necessárias para o equilíbrio fiscal do país nos próximos anos e corrigirão distorções na concessão de benefícios trabalhistas e previdenciários, detectados em auditorias feitas pelo governo”[2].
De fato, a exposição de motivos[3] da MPV 665 advoga no mesmo caminho:
Em 2013, as despesas com abono salarial e seguro desemprego somaram R$ 31,9 bilhões e R$ 14,7 bilhões, respectivamente. Por sua vez, a intermediação de mão de obra registrou um investimento de apenas R$ 117,2 milhões nesse mesmo período. Diante dessa distorção, fica claro que tão importante quanto a criação de um programa é o seu redesenho, afinal de contas, a sua própria efetividade é determinante para que o público-alvo seja revisto ao longo do tempo. Nesse contexto, torna-se necessário reduzir as despesas do FAT com políticas passivas para investir no fortalecimento das políticas ativas, pois estas têm impacto direto no aumento da produtividade do trabalhador e da economia, o que gera maiores ganhos de bem-estar para toda a população no longo prazo.
E no que pertine com o seguro-defeso:
Por fim, esta medida provisória também faz alterações no seguro-desemprego destinado aos pescadores artesanais em período de defeso. O objetivo é tornar mais claro o enquadramento para fins de concessão do benefício pecuniário, diferenciando aqueles que vivem exclusivamente da pesca daqueles que exercem outras atividades profissionais.
Sucede, todavia, que, abstraída a celeuma em torno do (des)atendimento, pela MPV, dos pressupostos de relevância e urgência – mérito que daria origem a estudo ainda mais amplo, do que não se ocupará aqui (o que, todavia, não desautoriza apontamento acerca da absoluta debilidade da exposição de motivos da MPV quanto ao tema[4] –, todo ato normativo precisa guardar compatibilidade pelo menos material com a constituição da República; é assim com as leis em sentido estrito, o deve ser com as MPV, no Brasil, manejadas como simulacro das primeiras.
De efeito, no mundo empírico da MPV 665, não há convergência material com a carta constitucional, notadamente porque, comprimindo direitos fundamentais trabalhistas – guindados, inclusive, ao núcleo intangível da Constituição (cláusulas pétreas) –, afronta o princípio da proibição do retrocesso social.
Princípio da proibição do retrocesso social
Num cenário ideal, o dirigismo constitucional inaugurado com a Carta de 1988 conduziria, na temática da concretização dos direitos sociais, a uma promoção quase que automática desses últimos (políticas públicas tendentes a eficacizá-los), ainda mais considerando o teor do § 1º do art. 5º da CF/88.
O que se verificou, todavia, passados 26 anos da promulgação da “constituição cidadã”, foi um moroso movimento do Estado na regulamentação e na criação das políticas públicas aptas a tornarem efetivos os direitos fundamentais (dentre os quais os sociais, por óbvio). Importa, entretanto, que esse andar, embora lento e hesitante, seja contínuo e progressivo. Vale dizer, mais importante do que o ímpeto e a velocidade da criação e implementação das políticas públicas é a garantia de que não haja recuo.
O princípio da proibição do retrocesso social é embrião da “teoria da irreversibilidade”, articulada por Konrad Hesse, em 1978:
A Nichtumkehrbarkeitstheorie ou teoria da irreversibilidade, desenvolvida por Konrad Hesse, partiria da afirmação de que não se pode induzir o conteúdo substantivo da vinculação social do Estado diretamente da Constituição, mas uma vez produzidas as regulações, uma vez realizada a conformação legal ou regulamentar deste princípio, as medidas regressivas afetadoras destas regulações seriam inconstitucionais, ou seja, haveria uma irreversibilidade das conquistas sociais alcançadas. (NETTO, Luísa Cristina Pinto e. O princípio de proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 101-102).
Especificamente no ordenamento constitucional brasileiro, o princípio da proibição do retrocesso social repousa implícito na assunção do estado de direito democrático e na própria cláusula da dignidade da pessoa (art. 1º, caput e inc. III, da CF/88). Ainda, no entender deste advogado, também o comando da maximização da eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (§ 1º do art. 5º da CF/88) alberga, materialmente, o predito princípio proibitivo do recuo social.
Então, em matéria de concretização de direitos fundamentais, se há um mandamento constitucional ao progresso e máxima eficacização (§ 1º do art. 5º da CF/88), há, por consequência lógica, a proibição do retrocesso, assim entendida, na hipótese vertente, a criação de óbices à fruição de determinados direitos sociais, por meio de novel regulamento sobremodo restritivo.
O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, aferiu a aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso, sendo relevante trazer à colação o excerto seguinte, extraído do voto da ministra Cármen Lúcia no julgamento da ADI 4543-MC/DF[5]:
Esse princípio da proibição de retrocesso político há de ser aplicado tal como se dá quanto aos direitos sociais, vale dizer, nas palavras de Canotilho “uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. …o princípio em análise limite a reversibilidade dos direitos adquiridos em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” (CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 3ª. Ed., p. 326).
De igual modo, no julgamento do ARE 639337 AgR/SP[6], o ministro-relator Celso de Mello fez constar:
O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.
Conseguintemente, as alterações introduzidas pela MPV 665 vulneram os níveis de concretizações anteriores dos direitos ao seguro-desemprego, seguro-defeso e abono salarial.
Com efeito, ao impor embaraços à fruição desses direitos, não está a MPV em comento simplesmente alterando a regulamentação dos acessos às benesses; está, isto, sim, reduzindo e restringindo a via condutora às precitadas políticas de amparo social (estreitando a porta). Por consequência, resulta comprimido o núcleo do direito social que os ampara (art. 7º, inc. II, da CF/88).
Poder-se-ia, no ponto, contra argumentar que afronta ao princípio da proibição do retrocesso social haveria se a MPV 665 suprimisse o direito. Um argumento que tal não se sustenta, ao menos, por duas razões.
A uma, porque medida provisória sequer poderia versar sobre o assunto (supressão), visto que até ao poder constituinte reformador há óbice nesse sentido (emenda à constituição – proibição do art. 60, § 4º, inc. IV, da CF/88).
A duas, porque o princípio da proibição do retrocesso social não ampara apenas a manutenção do direito, mas requer também a abstenção de compressão do seu núcleo essencial.
Convenha-se, em conclusão, que regulamentação que triplique o período de carência do primeiro pedido de seguro-desemprego ou que substitua a integralidade do abono salarial pela proporcionalidade ao tempo trabalhado, sem decente justificativa jurídica (“equilíbrio fiscal do país” não pode custar a perda de direitos) e ausente diálogo institucional com o Congresso Nacional – o que se suporia, na hipótese de um projeto de lei –, efetivamente comprime o núcleo essencial dos direitos.
Nesse andar, impõe-se como medida de justiça e rigor jurídico a conclusão de que a MPV 665, por ofender o princípio da proibição do retrocesso social, é inconstitucional, visto que ultraja, por via de consequência e em última análise, a Constituição da República.
Até, portanto, o final da vacatio legis definida na própria MPV 665 (entra em vigor no dia 28.02.2015, no que tange às alterações feitas nos requisitos e duração do seguro-desemprego (arts. 3º e 4º da Lei nº 7.998/90), e no dia 01.04.2015, quanto às alterações no seguro-defeso), seria salutar que o Poder Executivo, pelos ministros que firmaram a ignóbil exposição de motivos, a reconsiderasse.
Uma tal capitulação, longe de definir fraqueza, teria o efeito de sinalizar que o Poder Executivo se apercebeu do signo que persegue a MPV 665 desde a adoção, a saber, a completa ausência, por seus mentores e redatores, de conhecimento jurídico-constitucional, corrigindo-o.
E corrigir-se significa crescer, evoluir. Aliás, na hipótese, significaria dar vida a um outro princípio, orientador da atividade administrativa, o da eficiência.
Theodoro Vicente Agostinho
Leandro Caletti