OPINIÃO: “Multa de 10% do FGTS poderá ser extinta”

Artigo: Multa de 10% do FGTS poderá ser extinta

João Badari*

O Senado Federal deverá decidir, em Plenário, nos próximos meses, sobre a extinção do pagamento, por parte do empregador, da contribuição social de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) no caso de demissão de funcionário sem justa causa. E pode dar um novo rumo a discussão sobre a chamada multa de 10% do FGTS.

O FGTS é um fundo formado com contribuições mensais de empregadores, que pode ser sacado em caso de demissão sem justa causa e em outras condições específicas. Criado em 1966, é formado a partir de 8% da remuneração dos trabalhadores formais em contas individuais na Caixa, vinculadas aos seus contratos de trabalho.

Além disso, em demissões sem justa causa, a empresa deposita nessa conta vinculada uma indenização de 40%, calculada sobre o montante total acumulado em seu FGTS durante o contrato de trabalho. Entretanto, a Lei Complementar 110/2001 instituiu a contribuição social adicional de 10%, incidente sobre o montante do FGTS, para os casos de demissão sem justa causa, sem prazo de vigência. Portanto, a multa não é de 40%, e sim 50%.

Esse adicional serviria, conforme a lei, para cobrir o rombo no FGTS aberto pela decisão da Justiça de aplicar correção integral durante os planos Verão e Collor I. A multa de 10% não é depositada na conta do trabalhador, ela vai direto para os cofres do governo.

Todavia, a multa de 10% do FGTS tornou-se indevida a partir de março de 2012 e, mesmo assim, vem sendo recolhida por milhões de empresas aos cofres federais. Cálculos de diversas instituições já demonstraram que os valores arrecadados ao longo dos últimos anos já cobriram a cifra a que se propunha e, portanto, deveria ser extinta, em razão dos mais de 10 anos de pagamento deste tributo, conforme afirmou a Caixa Econômica Federal, administradora do Fundo, por meio do Ofício n. 038/2012, dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS, considerando-se que o saldo negativo já havia sido equilibrado. No entanto, manobras governamentais mantêm a contribuição, hoje totalmente desvirtuada de seu fim original.

Essa ilegitimidade é devida ao exaurimento da finalidade da contribuição, pois, desde o início de 2012, a arrecadação do tributo está sendo direcionada a outro objetivo que não aquele originalmente proposto, o que desnaturaliza a essência dessa espécie tributária. Desta forma, os valores arrecadados em questão estão sendo desviados ao Tesouro Nacional e os tributos pagos pelos empresários a este título não servem mais a recomposição das contas do FGTS, mas sim para programas sociais do governo.

As empresas possuem o direito de reaver, por meio de ação judicial, a multa de 10% pagas indevidamente, em razão do exaurimento de finalidade e também de não recolherem posteriormente tais contribuições aos cofres públicos.

O tema está pendente e em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), porém, decisões judiciais já garantem em liminar tal direito aos empresários. Contudo, a aprovação no Congresso Nacional pode acelerar a definição da inviabilidade da multa de 10% do FGTS.

*João Badari é sócio do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados