Cabe antes de tudo definir o termo guarda (em sentido estrito), é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidades, prestando assistência moral, material e educacional.
Há três espécies de guarda: a) Guarda unilateral; b) Guarda compartilhada e c) Guarda alternada. Primeiramente será realizado um breve comentário sobre todas, e após, o foco estará na guarda compartilhada, objeto do estudo.
2. Espécies de guarda
Na guarda unilateral (ou também denominada de exclusiva) é aquela que é exercida por apenas um dos genitores, o qual exercerá as decisões sobre educação e demais prestações de cuidados com a prole. Cabendo ao outro genitor o direito/dever de visitas e fiscalizações (e se separados estiverem a pensão a ser concedida para a prole).
A guarda compartilhada, ambos os genitores tem participação igualitária nas decisões inerentes a educação e todos os deveres e direitos inerentes a prole. Esta solução (tenho) como a melhor para a prole, por fortalecer os laços familiares entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os genitores mantém a guarda dos filhos após a dissolução do casamento (separação), de modo que ambos têm a responsabilidade sobre a prole.
O jurista Washington de Barros
[1], expõe que a
guarda alternada não é bem vista no direito brasileiro, estabelecem-se períodos em que o filho promove com um dos genitores e depois com o outro, sendo que durante cada um desses períodos, um dos pais exerce a guarda exclusiva mantendo-se para o filho dois lares.
Esta última (tenho) que seja uma “guarda maléfica”, ou seja, trará malefícios e transtornos para a criança que de tempos em tempos terá sua rotina mudada e ficará conturbada. Estará num lugar (em uma determinada escola) e passados tempos estará em outro local numa (possível) outra escola (penso neste exemplo como forma radical), de pais separados na ânsia de tentarem punir-se mutuamente. (Há casos que acontecem exatamente, isto só que o maior prejudicado nessa história é a prole).
Findado conceitos e espécies, passara-se a ser analisada mais minuciosamente a guarda compartilhada.
Já foi reconhecida a possibilidade de fixação de guarda compartilhada sem se fixar o domicílio principal do menor, sem que se configura-se como guarda alternada. Conforme ementa abaixo do caso em que a Relatora Ministra Nancy Andrighi, salienta que, no caso da guarda alternada, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na guarda compartilhada, mesmo que a custódia fixa esteja com um dos genitores, ambos têm autoridade legal sobre o menor.
“[...] 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. [...] 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais do exercício do Poder Familiar. [...]” (REsp nº 1.251.000/MG, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi).
Os artigos 1.583 e 1.584 sofreram alterações após, a edição da Lei nº 11.698/08; “não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais, adequada à situação da prole, em atendimento ao principio do melhor interesse da criança e adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família
[2]”.
Os pais após separados tem o direito de ter os filhos consigo, mesmo quando casam-se novamente, só perderão o direito se restar comprovado que os filhos não são tratados adequadamente
[3].
Os filhos oriundos de entidades não familiares (como namoro ou outras) que não constituem uma entidade familiar como o casamento ou união estável.
As regras concernentes a separação e ao divórcio, não se aplicam a elas; mas são aplicáveis as regras concernentes a guarda e a visita.
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4º (VETADO).
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
A guarda compartilhada é a solução que privilegia os menores. O critério a orientar o juiz será, sempre o de interesse ou conveniência do menor que há de se preponderar sobre direitos e prerrogativas, a que, por ventura, se arroguem aos pais.
Mesmo que a residência fixa seja mantida de comum acordo com qualquer deles ou terceiros, na guarda compartilhada os filhos permanecem assistidos pelos genitores, compartilhando eles próprios as responsabilidades, sem a necessidade de fixação prévia e rigorosa dos períodos de convivência, cabendo-lhes as principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer e etc
[4].”
O acima transcrito é defendido pelo jurista Waldyr Grisard Filho: “reconhecendo que os genitores, do ponto de vista jurídico ‘são’ iguais detentores da autoridade parental para tomar as decisões que afetem aos filhos
[5]”.
O instituto tem como base um intuito mais social do que jurídico, pois, vem ao encontro do novo conceito de paternidade (responsável).
É o que se tem em vista, previsto no artigo 227 da Constituição Federal.
O principio do planejamento familiar encontra-se com a unificação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre a decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Assistência mútua: os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparara os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O mestre Alexandre de Moraes, considera que o princípio da paternidade responsável engloba o dever de indenização por danos morais na hipótese de
abandono afetivo, pois como salientado pelo STJ, “o abandono afetivo, decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável
[6]”.
Um fato interessante é o previsto no § 5º do artigo 1584:
“Art. 1.584 [...]
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
De acordo com o dispositivo supracitado, a preferência na fixação da guarda é dos pais, não sendo possível, será destinada a terceiros, respeitando-se o grau de parentesco, dos mais próximos aos mais afastados e até mesmo terceiro (pessoa sem vínculo sanguíneo). Nesse sentido o diploma legal visa à importância dos laços de afetividade e afinidade na fixação da guarda.
“Se, de comum acordo, o filho vem a ser entregue aos cuidados de terceiros, que se desincumbe a contento do encargo, prestando ao menor toda a assistência material e moral, lícito não será a qualquer dos cônjuges postular para si a entrega do filho, se não ocorrer mudanças nas circunstâncias contemporâneas a separação. Quem recebe a criança para criar, conservando-a em sua companhia por muito tempo, adquire uma espécie de direito de tê-la sob sua guarda, independentemente da suspensão ou destituição do poder familiar
[7][8]”.
Esse pensamento esta expresso no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual a guarda obriga à prestação de assistência moral, material e educacional ao menor, conferida a seu detentor de direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais.
3. Do direito de visita
O direito de visita está grafado na Lei Civil no artigo 1.589 “caput”.
“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
O direito de visitar pressupõe o dever de conviver e avistar-se com os filhos, além do direito-dever de fiscalizar sua manutenção. O genitor que não houver acordo firmado com o outro cônjuge (ou ex-cônjuge), não tiver a guarda da prole, desde que não tenha concorrido em algumas das hipóteses previstas na perda do poder familiar, tem assegurado o direito de: a) fiscalizar sua manutenção e educação, podendo reclamar ao juiz se as entender contrárias aos interesses do filho; b) visitas, de comum acordo se o caso for resolvido “amigavelmente” ou será imposto pelo Juiz se for litigioso.
3.1. Direito de visitas dos avós ou visitas avoengas
É o que esta previsto no parágrafo único do artigo 1.589: “ art. 1.589 [...] Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”
É direito da criança ser visitada pelos avós e direito dos avós de ver seus neto, visando o melhor interesse do menor.
É o que tem defendido os Tribunais, conforme julgados infracitados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - PRETENSÃO DOS AVÓS PATERNOS - Decisão que acolheu os embargos declaratórios dos avós paternos para dar provimento ao agravo de instrumento, permitindo, assim, que exerçam o direito de visitar o neto aos sábados, das 15 às 18 horas, sempre na cidade de Campinas, onde o este reside com a genitora. Esta opõe embargos de declaração sustentando que o v. acórdão padece dos vícios do art. 535 do CPC, em resumo, quanto à periodicidade do exercício do direito de visitas autônomo reconhecido aos avós paternos em sede de tutela antecipada. Acolhimento. Obscuridade que vem causando situação de desequilíbrio, notadamente porque nos finais de semana do pai os avós paternos convivem com o neto e nos finais de semana da mãe isto igualmente ocorre. O direito de visita autônomo dos avós paternos será exercido tão somente no segundo sábado de cada mês, no horário já determinado. Se no sábado em questão o neto estiver com o pai, filho dos avós postulantes, estes visitarão o neto na companhia do genitor, a despeito da mudança de domicílio da ré, conforme de início já havia disciplinado o juízo de primeira instância. Preliminar de nulidade do julgamento por falta de vista ao Ministério Público que não prospera. Objeção que não foi arguida pela parte na primeira oportunidade que cabia falar nos autos porquanto a decisão lhe beneficiava. Acolhimento que inclusive implicaria em beneficio à própria torpeza. De outro lado, o representante do Parquet, presente na sessão de julgamento e ciente do acórdão em questão, com este concordou. – EMBARGOS ACOLHIDOS. (TJSP Emb.Decl. nº 2071744-70.2013.8.26.0000/50001 – Rel. Des. Ramon Mateo Júnior – 7ª Câm. de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo).” (grifei)
”AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS AJUIZADA POR AVÓ MATERNA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. MANUTENÇÃO. O convívio familiar, aí compreendida a convivência com a avó paterna, é direito da criança e do adolescente, conforme preceituam os artigos 4 e 19, do ECA, direito fundamental assegurado pelo art. 227 da CRFB/88. Nessa perspectiva, dispensável a supervisão materna quando não existe sequer indício de prova de possível dano à menor. A idade avançada da avó, por si só, não traduz a necessidade de supervisão específica da mãe, sendo possível que tal supervisão seja feita por qualquer pessoa adulta e capaz, de confiança da avó paterna, que seja por ela designada para acompanhá-la durante a visita. Recurso que está, em parte, confrontante com a jurisprudência deste Tribunal. Decisão que se reforma parcialmente, tão somente para determinar que, durante a visitação, a avó paterna esteja sempre acompanhada por pessoa adulta e capaz, de sua confiança. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - AI: 00550119220128190000 RJ 0055011-92.2012.8.19.0000, Relator: DES. CELIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA, Data de Julgamento: 11/04/2013, DÉCIMA OITAVA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 28/06/2013 17:55)”. (grifei)
“AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS AVÓS A NETA. DIREITO RECONHECIDO NOS PRETÓRIOS. AMPLIAÇÃO DEPENDENTE DE ESTUDO SOCIAL E OUTRAS PROVAS NOS AUTOS. Por construção pretoriana, é reconhecido o direito de visitas dos avós ao neto, com vista ao fortalecimento das relações familiares e saudável constituição afeto-emocional da criança. No entanto, sua regulamentação depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para decisão que melhor atenda os interesses da criança. Ausente, ainda, tais provas, em razão da fase inicial do processo, não há como atender, por ora, a ampliação das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70023246952, 7ª C. Cível, TJRS, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho.
