Revisões administrativas do INSS em beneficios concedidos judicialmente - Condenação por dano moral - Necessidade de fiscalização da atividade médico-pericial

Fernanda Carvalho Campos e Macedo - Advogada,  Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de advogados; Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da OAB- Juiz de Fora; Presidente do IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus; Especialista em Direito Previdenciário; Pós Graduanda em Regime Geral de Previdência pelo IEPREV; Palestrante e Conferencista.

INTRODUÇÃO

Infelizmente, ultimamente, o INSS vem agindo, em mais um dos inúmeros casos que acompanhamos diariamente, de forma indevida com os segurados da previdência social.

Além de negarem pedidos administrativos notoriamente devidos, agora, com a decisão judicial de procedência do pedido, em alguns casos, logo após o transito em julgado de sentença procedente, estão provocando a revisão do benefício em flagrante desrespeito pela jurisdição.

Um caso concreto que se apresentou em meu escritório é representativo desse tipo de ação por parte do INSS e, diante da gravidade do fato, resolvi compartilhar com os colegas o resultado de uma ação patrocinada por nós e penso que seja um tema que devemos tratar de forma coletiva pela Comissão de Direito Previdenciário da OAB.

No caso concreto, a segurada teve concedida pela via judicial um benefício de aposentadoria por invalidez com transito em julgado em 02/02/2015 com DIB em 28/10/2014. Inadvertidamente, o INSS, em 25/03/2015, emitiu um comunicado para a segurada convocando-a para reavaliação do seu benefício, tendo agendado perícia para 06/05/2015.

Após a realização de nova perícia administrativa, recebeu novo comunicado da autarquia previdenciária, informando que seu benefício seria cessado sob a alegação de que inexistia incapacidade para o trabalho.

Tendo a segurada nos procurado, propusemos imediata ação de reestabelecimento da aposentadoria por invalidez cumulada com pedido de condenação por dano moral, conforme os fundamentos que seguir descrevo.

1.    DO COTEJO FÁTICO

A autora da ação, antes de apresentar uma série de problemas de saúde, era segurada da previdência e exercia a profissão de “ faxineira”. Ao desenvolver as patologias de “ Episódio Depressivo Moderado; transtorno mental decorrente de lesão e disfunção cerebral e transtorno cognitivo decorrente de AVC com sequelas neuromotoras”, procurou a autarquia previdenciária em 03/05/2014 para pedir o benefício de auxilio doença, tendo sido o benefício negado em 30/09/2014.

Ingressando com sua primeira ação judicial, a perícia judicial concluiu que a autora estava total e permanentemente incapacitadapara o trabalho. Com isso, em 02/02/2015, houve audiência de conciliação em que o INSS acordou a implantação imediata do benefício com o pagamento das parcelas pretéritas desde a Data do Requerimento Administrativo. Em seguida, o Juízo homologou o acordo através de sentença com julgamento do mérito com data de início do pagamento (DIP) em 03/03/2015.

Em 25/03/2015 (dias depois da homologação do acordo), porém, a segurada recebe em sua casa notificação do INSS para reavaliação do seu benefício e, depois da perícia realizada no dia 06/05/2015, recebeu comunicado da autarquia de que seu benefício tinha cessado a partir daquela mesma data da perícia, ou seja, dois meses depois da sentença transitada em julgado.

2. DOS ARGUMENTOS DA NOVA AÇÃO JUDICIAL QUE PEDIA O REESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO COM A CONDENAÇÃO DO INSS PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS

Não seria razoável acreditar que uma senhora de 60 anos de idade, na data do ajuizamento da segunda ação, com as doenças diagnosticadas na perícia judicial, tivesse recuperado sua capacidade laboral num lapso de 02 meses entre a sentença de procedência do primeiro pedido e a nova perícia administrativa revisional do INSS.

Apesar disso, juntamos atestados e exames contemporâneos à reavaliação do INSS que constatavam as mesmas doenças e incapacidade relatadas pelo perito do juízo para demonstrar que não houve remissão sintomatológica ou das sequelas decorrentes das patologias apresentadas.

Fizemos constar, na exordial, a “humilhação” a que foi submetida a autora com a cessação do seu benefício que havia sido assegurado por decisão judicial. Relatamos o fato de ser ela a única provedora de sua família com 3 infantes que dependiam, exclusivamente, da sua renda e que, com a impossibilidade total de realizar qualquer atividade que lhe garantisse a subsistência, a cessação do benefício sem nenhum processo de reabilitação ofendia, claramente, a sua honra subjetiva.

Citamos a doutrina de Sérgio Calalieri Filho sobre o dano moral:

“ (...) por se tratar de algo imaterial ou ideal  a prova do dano moral não pode ser feita pelos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material.  Seria uma demasia, algo até impossível exigir que a vítima comprove dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia.; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desrespeito através de dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase de irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais ( grifamos)”[1]

Argumentamos, outrossim, a insegurança jurídica que seria criada caso a jurisdição não fosse respeitada, já que havia, in casu, total desproporcionalidade e irrazoabilidade no tempo para revisão do benefício.

O requerimento de condenação em danos morais no quantum de R$ 15.000,00 teve o viés reparatório, pedagógico e punitivo, já que a Autarquia previdenciária deveria ser condenada exemplarmente a evitar condutas lesivas da espécie.

Citamos alguns precedentes que amparavam o pedido condenatório. Foram eles:

“TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL AC 8736 SP 0008736-24.2005.4.03.6107 (TRF-3)

Data de publicação: 26/02/2015

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CESSAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. JUROS. 1. Para a caracterização da responsabilidade objetiva do agente público, ensejadora da indenização por dano moral, é essencial a ocorrência de três fatores: o dano, a ação do agente e o nexo causal. 2. Destarte, a indenização por danos morais tem por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofendido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária. 3. As provas produzidas evidenciam o dano moral causado à autora, diante da cessação do benefício de caráter alimentar, em prejuízo do sustento seu e de seus familiares. 4. Embora nem todos os males alegados possam ser atribuídos diretamente à redução indevida do benefício, é inegável que a injusta privação dos rendimentos causou diversos transtornos na vida do requerente. A situação de inadimplência à qual teve que se submeter restou comprovada nos autos. 5. O nexo de causalidade entre o dano experimentado e a conduta do agente público restou suficientemente demonstrado. Da incontestável falha na prestação do serviço público, decorreu a efetiva lesão na esfera moral do autor. 6. Configurada, assim, a ocorrência do dano, da ação do agente e o nexo causal, devida a indenização, fixada em montante adequado à espécie. 7. Os juros moratórios devem incidir a partir do evento danoso, conforme a Súmula nº 54 do C. STJ, mantido o percentual de 1% ao mês, apontado na r. sentença, à míngua de apelo da parte autora e não acolhendo o pedido do INSS, uma vez que o C. STF entendeu pela inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, adotando o entendimento de que a eleição legal do índice da caderneta de poupança para fins de atualização monetária e juros de mora ofende o direito de propriedade (ADI 4357, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014). Nesse sentido: RE 798541 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014. 8. Apelação improvida.

(TRF-3 - AC: 8736 SP 0008736-24.2005.4.03.6107, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 26/02/2015,  SEXTA TURMA, )” ( grifamos)

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. CESSAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1- A cessação indevida do benefício de auxílio doença acabou por causar sérios prejuízos à saúde já debilitada da falecida, por abalo de ordem psíquica e emocional, que foge do âmbito comum, sendo devida a indenização. 2- Assente a ocorrência de dano moral, a quantia merece ser mantida, por ser razoável e proporcional ao dano ocasionado à segurada, cuja dor, por encontrar-se gravemente debilitada, foi acentuada pela conduta do INSS, que suspendeu o pagamento de verba de natureza alimentar, em momento tão impróprio, sem o restabelecer até o falecimento da segurada, que se viu obrigada a, nos seus últimos dias de vida, demandar contra o Estado, pelo reconhecimento de um direito manifesto primo ictuoculi. Precedente. 3- Recurso desprovido.

(TRF-3 - AC: 2132 SP 0002132-98.2006.4.03.6111, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, Data de Julgamento: 27/11/2012,  DÉCIMA TURMA, )

     Diante do notório perigo da demora, requeremos a tutela antecipada inaudita altera pars para o reestabelecimento da aposentadoria por invalidez, demonstrando ao juízo a desnecessidade de nova perícia, diante da prova emprestada ( laudo pericial da ação anterior) juntada com a inicial.

Requeremos, outrossim, a procedência do pedido de reestabelecimento cumulado com a condenação pelos danos morais sofridos no quantum de R$ 15.000,00.

Ocorre que, apesar de clarividente o direito invocado, sendo despicienda a nova perícia, o juízo, em despacho saneador, determinou a realização de perícia técnica com expert de sua confiança.

E o que aconteceu?

Como não deve ser da estranheza dos colegas advogados que labutam na advocacia previdenciária, o perito do juízo, “ laconicamente”, disse que a autora estaria plenamente capaz para o trabalho. Não deu nenhum fundamento, apenas respondeu aos quesitos da seguinte forma: “ não”; “ resposta prejudicada”.

DA IMPUGNAÇÃO DO LAUDO PERICIAL

            Diante do perito judicial, contrariando seu colega nos autos do processo anterior, ter se manifestado laconicamente sobre a capacidade da autora, fizemos a impugnação nos termos a seguir:

“A 1ª Turma Recursal de Juiz de Fora, em sede de recurso inominado decidiu:

“ A finalidade da prova pericial é verificar a existência ou inexistência de um fato, interpretá-lo tecnicamente ou investigar suas causas ou consequências , e a opinião pericial, como construção racional que é, deve ser circunstanciada e motivada, ou seja, o perito deve relatar minunciosamente a situação fática encontrada e expor as razoes da conclusão a que chegou após analisá-la .Laudo sem descrição completa do estado de saúde do autor e sem fundamentação das conclusões não se presta para embasar  sentença judicial, ainda que se trate de laudo de perito, isto é, do perito do juiz ( TRJFA, Recurso 1 836-75.2013.4.01.3819, Relator Juiz Federal Leonardo Augusto de Almeida Aguirar, julgado em  11/03/2015). (grifei)

Uma perícia médica deve ser fundamentada sob pena deixar-se o arbítrio superar os ditames do devido processo legal e a justiça que deve fundamentar as decisões deste juízo que tanta confia nos seus peritos judiciais.

Com base na ausência total de fundamentos no laudo pericial de fls. 63/64 é que se vem apresentar os seguintes quesitos complementares que poderão ser respondidos pelo perito signatário do laudo ou mesmo por outro perito nomeado por este juízo:

1)      No quesito 1 de fl. 22, o perito do juízo atestou em pericia direta e indireta que a autora sofria das seguintes patologias: a) Episódio depressivo moderado; b) transtorno conginitivo leve, como sequela de acidente vascular cerebral; c) Hipertensão arterial sistêmica; d) Histórico de AVC com as seguintes sequelas: disartria, hemiparesia direita e comprometimento de memória e raciocínio; e) Hipertensão pulmonar( dispneia e cansaço aos esforços). O Sr. discordou do diagnostico daquele perito, porém não fundamentou o porquê. As doenças e squeas diagnosticadas por aquele perito em 28/10/2014 podem ter desaparecido, simplesmente, daquela data até 17/12/2015 ( um ano aproximadamente depois)?

2)      No quesito 5 e 6 de fls. 23, o outro perito do juízo, em 28/10/2014, de forma totalmente fundamentada, respondeu:

“ Data do inicio da incapacidade permanente em 28/10/2014, data do exame pericial, quando verificamos a gravidade do quadro clinico da pericianda, com vários sintomas afetivos, humor deprimido, ansiedade exacerbada, dificuldade do dono, apatia, comprometimento da memória, déficts mnêmicos acentuados, intensa labilidade emocional, totalmente sem condições de exercer qualquer atividade laborativa em caráter permanente(...)  Considerando-se a gravidade do quadro clínico da pericainda, a história patológica pregressa, as comorbidades associadas e as sequelas do acidente vascular cerebral, podemos afirmar que no período compreendido entre a data de cessação do benefício de auxlio-doença ... a pericianda permaneceu incapacidade temporariamente par ao trabalho”

“ Sim,  houve agravamento do quadro após ocorrência do episódio de acidente vascular cerebral ( AVC)”

Com base nisso, o que levou a conclusão diferente daquele médico perito que pudesse ser eloquentemente razoável a desconstituir suas conclusões?

3)      O documento de fl. 32 ( atestados) foram emitidos pelo SUS, gozando, portanto de presunção de veracidade e legitimidade, por serem públicos. Tais atestados são datados de junho e outubro de 2015 ( meses antes da pericia). Naqueles atestados, constata-se que a parte autora sofre de sintomas relacionados à CID F 33.1 (Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado)  esequelas importantes de AVC isquêmico, com déficit motor a direita. É possível, realmente, que uma faxineira/ doméstica ( CTPS a fl. 20) exerça normalmente sua profissão ( lavar, passar, cozinhar, esfregar) em condições de igualdade com as demais profissionais saudáveis ( conceito de incapacidade da OMS) ?

4)      Os documentos de fls.35/37 indicam que a autora faz uso contínuo do medicamento denominado CITALOPRAM, que é indicado para para o tratamento e prevenção da recaída ou recorrência da depressão; de transtornos do pânico com ou sem agorafobia e em transtornos obsessivo compulsivo. ( Fonte: bula.net).  Segundo informações do site bula.net: “Os eventos adversos mais comumente relatados em estudos clínicos com o Citalopram (N=3107) foram: sudorese aumentada, cefaleia, tremor, sonolência, insônia, boca seca, náuseas, constipação e astenia.“  Mesmo que tais efeitos sejam atenuados com o tempo de tratamento, é possível que uma faxineira/ doméstica ( CTPS a fl. 20) exerça normalmente sua profissão ( lavar, passar, cozinhar, esfregar) em condições de igualdade com as demais profissionais saudáveis ( conceito de incapacidade da OMS)  sob tais efeitos colaterais?

5)      O Manual de pericias médicas do INSS[2] , no item 4.1 diz que “ Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em conseqüência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.” e no 4.2.1, b dize que “ será considerada como total a incapacidade que gera a impossibilidade de permanecer no trabalho, não permitindo atingir a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da categoria do examinado. ”  . O Sr. concorda com tal classificação feita no referido Manual de Pericias médicas ? Se a autora não se encontra nessa situação, justifique, por favor:

Certamente, após a resposta aos quesitos apresentados, este douto Juizo poderá se questionar como uma senhora de 50 anos de idade, faxineira/ doméstica, com baixíssima escolaridade, vai conseguir, com as patologias que o acometem, se reinserir no mercado de trabalho em outra profissão? Alguém vai dar emprego para uma Sra, depressiva recorrente com sequelas significativas de AVC?

Daí a necessidade de análise biopsicossocial para se entender que não são apenas os aspectos clínicos os suficientes para identificação de que tipo de benefício fará jus os beneficiários do INSS.

Se a autor já vinha recebendo aposentadoria por invalidez, após a conclusão de perito médico do juizo, com as patologias sempre as mesmas e demonstrando agravamento, por mais quanto tempo o INSS tentará se eximir de sua responsabilidade?

Todo cotejo probatório juntado aos autos, as telas SABI, HISMED, os documentos juntados pela autora, a idade, o grau de instrução e as respostas do perito às fls. 22/24 são suficientes para demonstrar a este juízo que o benefício devido a autora, consoante a máxima judexperitusperitorum, é o deaposentadoria por invalidez.

Como já sabemos, os médicos peritos raramente voltam atrás nas suas conclusões. Tal como dito pelo Professor e Juiz Federal José Antonio Savaris em sua obra  Manual de Pericias Médicas, “ é necessário que o perito judicial realize um trabalho qualificado, seguro e idôneo. Para tanto, precisa três condicionantes lhe são impostas: saber o que faz; saber que pode não saber; saber o que pode saber.”

A maioria dos peritos médicos, infelizmente, não entendem ou não admitem que podem não saber.

       Veja-se, Excelência, que o próprio manual de pericias médicas do INSS diz que, quando o exercício de uma atividade agravar a patologia apresentada, estará configurada a incapacidade para o trabalho:

“4 – CONCEITO DE INCAPACIDADE E DE INVALIDEZ

4.1 – Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.

4.1.1 – O risco de vida, para si ou para terceiros, OU de agravamento, que a permanência em atividade possa acarretar, será implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível.

4.2 – O conceito de incapacidade deve ser analisado quanto ao grau, à duração e à profissão desempenhada.[3] “ (grifos meus)

Todos nós sabemos que as partes autoras são hipossuficientes e não tem condições de indicar e pagar assistentes técnicos para controlar a atividade do perito judicial.

No entanto, é dever do advogado apontar “erros” processuais (provas) visíveis mesmo por quem não é médico. Por isso mesmo o legislador previu, no art. 436 do CPC, que o Juiz poderia decidir a revelia da conclusão médico-pericial.”( grifos nossos)

Após a explanação sobre a impugnação apresentada, requeremos ao juízo a complementação do laudo e/ou a concessão da tutela antecipada, conforme o art. 479 do novo CPC que preleciona a máxima judexperitusperitorum ( o juiz é o perito dos peritos).

Ocorre que o Juízo, convencido das alegações colocadas na impugnação, ao invés de pedir a complementação do laudo, já proferiu a sentença a seguir.

DA SENTENÇA

Diante da sobriedade e senso de justiça da Juíza sentenciante, vale a pena transcrever a parte final da sentença:

“ Por fim, desconsidero o laudo da perícia oficial realizada nestes autos ( fl. 63/64),  tendo em vista que o laudo feito no processo nº 14426-07.2014.4.01.3801foi bem fundamentado e conclusivo a respeito da  incapacidade total e permanente  da autora, com a concordância do próprio INSS ao apresentar proposta de acordo para concessão do benefício diante do laudo. A despeito de ter sido realizada pericia na especialidade medicina do trabalho, a especialidade em questão é psiquiátrica, capaz de considerar mais precisamente as doenças que acometem a parte autora. A perita considerou o quadro clínico da autora grave, com vários sintomas afetivos, humor deprimido, ansiedade exacerbada, dificuldade do sono, apatia, comprometimento da memória, déficits mnêmicos acentuados, intensa labilidade emocional, totalmente sem condições de exercer qualquer atividade laborativa, em caráter permanente ( fl.23).

Ademais, a realização do laudo deste processo era desnecessária, pois as condições de saúde da parte autora já eram de conhecimento notório e a causa de pedir perpassa pelo ato atentatório à Dignidade da Pessoa Humana.”( grifamos o ultimoparagrafo)

Pensamos que este caso representa muitos outros que devem ocorrer no cotidiano de quem labuta com o Direito Previdenciário. Nesse passo, disponibilizamos o número do processo autuado na Subseção Judiciária de Juiz de Fora para conhecimento do inteiro teor da sentença ora comentada: 13055-71.2015.4.01.3801.

CONCLUSÃO

Como de praxe, o INSS recorreu da sentença e teremos que contraarrazoar. No entanto, entendemos que tal precedente é um grande passo para que possamos nos motivar a trabalhar pesado contra os desmandos do INSS e os “ mal feitos” relacionados as perícias administrativas e Judiciais.

Estamos pensando representar contra o médico perito que assinou o segundo laudo, junto ao Conselho Regional de Medicina, o qual de tamanha “ imprestabilidade” foi desconsiderado pelo juízo. Entendemos que o médico perito ao fazer um laudo lacônico, sem qualquer fundamentação, induz o juiz a erro, fere a ética médica e atenta diretamente contra a dignidade da pessoa humana.

Como Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da OAB-Juiz de Fora, estarei reunindo documentos representativosdo “ desmazelo” que tem sido verificado no âmbito das perícias médicas judiciais em benefícios por incapacidade. Entendo que devamos requerer providências administrativas e, até, judiciais, em face de peritos que não cumprem seu papel com ética e zelo em tão importante serviço público, que é buscar e relatar a verdade para a melhor cognição do juízo.

No caso concreto, não fosse a sobriedade da Juíza sentenciante, a segurada poderia sofrer um grave prejuízo e um verdadeiro atentado à sua dignidade enquanto ser humano.

E repito o que já disse outrora em outro arrazoado: nós, advogados, não podemos silenciar quando verificarmos arbitrariedades por parte de qualquer autoridade. Não devemos temer represálias e agir com “coragem” diante das injustiças. J

Nesse passo, conclamo aos colegas leitores desse artigo que movimentemos a discussão a fim de que, para tais problemas, haja uma solução coletiva. “ Juntos somos mais fortes”.

Como na parábola do “ incêndio na floresta”, vou fazer minha parte e oficiar à Comissão de Defesa de Prerrogativas dos Advogados, relatando os fatos verificados no âmbito das pericias médicas judiciais. Vou sugerir, a priori, quemarquemos uma reunião com os juízes dos Juizados Especiais da Subseção Judiciária de Juiz de Fora para que relatemos os inúmeros casos de má conduta por parte dos peritos, com sugestão de programa de treinamento nas disciplinas de benefícios previdenciários por incapacidade, pericias médicas judiciais e Manuais de Pericias médicas.

Convido aos colegas interessados para somar forças, me repassando cópias de laudos lacônicos e displicentes a fim de que apresentemos o maior número de situações esdrúxulas aos juízes.

Caso a Comissão de Defesa das Prerrogativas dos Advogados aceite a sugestão e não tenhamos um resultado prático, vou sugerir, sucessivamente, que reclamemos à Corregedoria do TRF1.